Doç. Dr. Sami Erdem / İstanbul Şehir Üniversitesi İslami İlimler Fakültesi
GİRİŞ
Devlet başkanının temel görevleri arasında yer alan “adaletin tevzii” açısından merkezi unsurlardan biri olan ve yine devlet başkanının yetki devri ve görevlendirmesiyle sorumluluk üstlenen kadıların işgal ettiği makam, Hz. Peygamber döneminden itibaren, İslam toplumlarının en önemli kurumlarından birisi olmuştur. İlk örneği Hz. Peygamber’in şahsında temsil edilen bu önemli makama hangi şart ve yeterlilikteki kimselerin getirileceği meselesinin de, diğer birçok konuda olduğu gibi yine Hz. Peygamber tarafından sonraki uygulamalara örnek teşkil edecek biçimde esasları belirlenmiştir.
Hz. Peygamber’in ilahi vahyi insanlara ulaştırma fonksiyonunun insanlar tarafından anlaşılabilir ve uygulanabilir hale gelmesinin onun tebliğ görevinin devamı olduğu söylenebilir. Esasen genel anlamıyla teşrî kavramı içinde ifade edilebilecek bu görevin, Hz. Peygamber’in sağlığında bizzat onun korunmuş kişiliği ile icra edilerek, İslam toplumunun insanlar arası ilişkiler düzeninin esasları itibariyle tesis edildiği, kabul edilen bir tarihi hakikattir. Hz. Peygamber’in şahsında temsil edilen bu görevin, ondan sonraki dönemlerdeki uygulaması da kazâ müessesesi olarak tezahür etmiştir.
Kadıların, şer’î hükümleri esas alarak insanlar arasında adaleti temin etmek gibi ciddi bir sorumluluğunun bulunması, Hz. Peygamber döneminden itibaren insanların kadılık makamına mesafeli durmasına yol açmıştır. Bir yandan bu önemli makama ehil kimselerin seçilmesi için kişide bulunması zor ve kapsamlı şartlar ileri sürülerek ehil olmayan insanların önüne geçilmek istenmiş, öte yandan, İslam toplumunun önemli bir ihtiyacı olan bu kurumun ihmal edilmemesi için bu alanda yürütülecek doğru faaliyetlerin büyük manevi karşılıklarının olacağı vaad edilmiştir. Kaynaklar Kur’an’dan, emanet ve sorumlulukların ehil kimselere tevdi edilmesi yönündeki genel öğütler yanında adaletle hükmetmeyi özellikle belirten ayetlere işaret ederler. Aynı şekilde Hz. Peygamber’in, hem kendi dönemindeki görevlendirmelerinde takip ettiği yöntemlere hem de bu konudaki öğüt verici sözlü tanımlamalarını içeren hadislere önemle işaret edilir. Bu aynı zamanda, kadı olması beklenen kişilerle ilgili geliştirilen ölçütlerin de kapsam ve derinliğini belirleyen bir denge arayışı olarak karşımıza çıkmaktadır. Kadılık göreviyle ilgili ortaya konan zorlu vasıflar ve bu görevin önemine ve dolayısıyla muhataralı yönlerine yapılan vurgular sebebiyle, ilk dönemlerde ilim sahibi kimselerin bu görevi üstlenmeyi kabul etmekten sakındıkları bilinmektedir.
Hz. Peygamber’in tebliğ ettiği dinin öngördüğü kurallar manzumesinin ne olduğu sorusuna verilen en kapsamlı cevap başta Kur’an ayetleri olmak üzere Hz. Peygamber aracılığıyla ortaya konan bilgi ve uygulama örnekleridir. Bir insan olarak belli bir süre içinde onun tebliğ ettiği hükümlerin, evrensel bir devamlılığa sahip olması, yine onun örnekliğinde esasları belirlenmiş olan bir anlama ve yorumlama ameliyesine bağlanmış, ilahi hitabın içeriğinin bilinmesi için başvurulacak kaynak ve metotlar, “ictihad” kavramı etrafında şekillenmiştir.
Hakimin yargılamada esas alacağı hükmü tespit için hangi delillere hangi sıra ve usulde başvuracağına ilişkin temel referanslardan birisi, “Muaz hadisi” olarak bilinen rivayettir. Bu rivayette Hz. Peygamber Muaz b. Cebel’i Yemen’e hicretin 9. yılında elçi, zekat memuru ve kadı olarak gönderirken aralarında geçen konuşmada bir delil sıralaması ortaya konulmuştur. Kendisine bir uyuşmazlık geldiğinde neyle hüküm vereceğini soran Hz. Peygamber’e Muaz, “Allah’ın kitabında olanla” diye cevap vermiş, “Allah’ın kitabında yoksa” sorusu üzerine “Allah Rasülü’nün sünnetine göre” diye cevaplamış, “Allah Rasülünün sünnetinde de bulamazsan” sorusu üzerine “Re’yimle ictihad ederim ve vazgeçmem” cevabını vermiştir. Bu konuşmanın ardından Hz. Peygamber elini Muaz’ın göğsüne vurarak “Allah Rasülünün elçisini, Allah Rasülünün hoşnut olduğu (cevaba) muvaffak kılan Allah’a hamdolsun” demiştir.
Bu konuda yine sıkça atıf yapılan kaynaklardan birisi, Hz. Ömer’in Kufe kadılığına tayin ettiği Şüreyh’e gönderdiği mektuptur. Hz. Ömer mektupta Kitab, sünnet ve icma içinde çözüme ulaşamaması durumunda re’y ictihadına başvurmasını Şüreyh’e tavsiye etmektedir. Hz. Ömer, icmada da aradığı hükmü bulamaması durumunda, hüküm verme durumundaki muhatabına iki şeyden birini tercih etmesini önermiştir: Ya beklemeyip kendi reyiyle ictihad etmeli veya hükmü sonraya bırakmalıdır. Hz. Ömer kendisinin acele etmeyip beklemeyi tercih ettiğini ve bunu daha hayırlı bulduğunu belirtmiştir.
Delillerin hangi sıraya göre dikkate alınması gerektiği konusunda başvurulan rivayetlerden birisi de Abdullah b. Mes’ud’dan gelen rivayettir. İbn Mes’ud bu rivayette, kadılığa getirilen kimselerin önce Allah’ın kitabıyla, onda yoksa Rasüllullah’ın verdiği hüküm ile, bunlarda yoksa salihlerin hükmettiği ile hüküm vermeleri gerektiğini, bu konuda salihlerden bir görüş yoksa kendi re’yleriyle ictihad etmelerini söyler. Bu kişilerin “hüküm vermekten çekinirim” (innî ehâfu) ve “benim görüşüme göre” (innî erâ) dememeleri gerektiğini, çünkü helalin de haramın da belli olduğunu, bunlar arasında şüpheli şeylerin bulunduğunu belirterek “şüphelendiğin şeyi bırak, şüphelenmediğin şeyi al” tavsiyesinde bulunur.
Kadı, yargılama sürecinde vereceği hükmü belirlerken, önünde iki aşamalı bir çalışma bulunmaktadır. İlk aşamada, olaya uygulayacağı hükmün ne olduğunu tespite dönük bir çalışma yapacak, ikinci aşamada tespit ettiği hukuki dayanaktan hareketle önündeki somut olaya uygulanacak maddi hükmü belirlemeye çalışacaktır. Birincide yürürlük kaynağının tespiti, ikincide ise bu kaynaklardan elde edilen hükümlerin somut vakaya uygulanması söz konusudur. Bu sebeple kadı, şerʻî açıdan insan davranışları için tanımlanan hükümleri tespit etmek zorunluluğu bakımından bir müfti müctehid kimliğine sahip olmakta, hükmün tespitinden sonra ise devlet başkanının kendisine verdiği yargılama velayeti sebebiyle, bu hükmü somut olaylara bağlayıcı bir biçimde uygulama göreviyle yükümlü bulunmaktadır. İlk aşama, yani herhangi bir konudaki şerʻî hükmün ne olduğu sorusuna cevap arama çabası bir ictihad sürecidir.
İctihadın kaynakları, usulü ve müctehidin çalışma biçimi, ictihad ve ifta kavramları etrafında şekillenmiştir. Edebü’l-kaza literatüründe de prensip olarak hakimin müctehid olması gerektiği varsayıldığından, hakimin uygulamaya esas alacağı hükmü tespit ederken takip ettiği süreç, müfti müctehidin takip ettiği süreçten farklı değildir. Bu konu, esasları ve uygulama biçimleri açısından usul-i fıkıhta etraflıca işlenen bir alandır. Hakimin öncelikle yargı kararına esas alacağı şerʻî hükmü belirleme ihtiyacı sebebiyle edebü’l-kaza kitaplarında, hakim ile müftinin faaliyet tarzları iç içe geçmiş bir tanımlamayla incelenir.
Usul-i fıkıh literatürünün gelişmiş örneklerinin henüz görülmediği dönemde, edebü’l-kaza literatüründe mesele en genel hatlarıyla, hakimin hüküm kaynaklarının tespiti biçiminde tezahür etmektedir. Bu literatürde usul-i fıkıhta olduğu gibi teknik ayrımlar, kavramlaştırmalar tutarlı metodolojik çıkarımlardan ziyade, ilk dönemin fıkıh anlayışına daha yakın, konuyla ilgili selef uygulamasını öne çıkaran bir yaklaşım söz konusudur. Bunda, ilk dönemde kadı ile müfti arasında nitelik bakımından belirgin bir farklılık bulunmadığı yaklaşımının payı büyüktür. Nitekim edebü’l-kaza kitaplarında yapılan teorik tanımlama ve açıklamaların pratik karşılıklarına dair verilen örnekler genellikle selef dönemine aittir. Güncel ve tarihsel uygulamaya atıflar çok somut değildir. Bir anlamda ideal bir kadı tipine uygun düşecek ana hareket tarzları belirlenmek istenmiştir. Zaten sayılan özelliklere sahip müctehid vasfı taşıyan bir kimse, kanunun yorumu bakımından takip edeceği yöntemi kendisi belirleyecektir.
Şayet kadı, müctehid ve müfti vasıflarını taşımayıp idari göreviyle öne çıkan bir kimse ise ondan kendi başına şerʻî kaynaklardan somut olaya uygulanacak hükmü çıkarması beklenmemekte, bu konuda müctehid müftilerden yardım alması istenmektedir. Böylece, hüküm belirleme ile ilgili süreçler yine ictihad işiyle bizzat ilgilenecek olan ve bu yetkiye sahip kimselere kalmaktadır.
Hakimin ne ile hükmedeceği konusu, müctehid olan ve olmayan kadı arasında ayırım yapılıp iki farklı açıdan ele alınması gereken bir konu gibi görünse de gerçekte, yukarıda söylediğimiz gibi, hakimin müctehid ve alim olduğu varsayımı üzerinden işlenmektedir. Dolayısıyla bu bağlamdaki tanımlamalar mukallid ya da âmmî kadı için doğrudan bir karşılığa sahip değildir. Bu durumda kadı için müşâvere ve taklid ya da sonraki dönemlerin ifadesiyle bir mezhebe ya da resmi mezhebe bağlı yargılama konuları gündeme gelmektedir.
YARGI VE DANIŞMA
Hakimin, kendisine getirilen davada uygulayacağı somut hukuk kuralını tespitte yardım alacağı en önemli kaynaklardan birisi olarak danışma (istişare, müşâvere, meşveret) uygulaması İslam yargı hukukunu konu edinen “edebü’l-kaza” literatüründe önemli bir mesele olarak ele alınmaktadır.
İslam hukukunda genel nitelikli fıkhi hüküm bilgisi veya diğer ifadeyle müctehidin naslardan ve onların yorumundan hareketle ortaya koyduğu hukuk kurallarının tespitinde, icma kavramının içerdiği ittifak noktası arayışının sonucu olarak, farklı düşünce ve bilgilerin, yorumlama ve anlama biçimlerinin ortak noktalarda buluşması, ulaşılan hukuki yorumun isabeti için önemli görülmüştür. Bu konuda Kur’an’dan ve Hz. Peygamber ile sonrasındaki uygulamalardan delil ve örneklere edebü’l-kaza literatüründe geniş biçimde yer verilmiş, bir anlamda somut olaylara uygulanacak hukuk kurallarının belirlenmesinde hakimlerin şahsi anlayış ve yorumlarının ötesinde daha genel ve ortak anlayışları tespite imkan verecek istişare usulü ısrarla teşvik edilmiştir.
İslam yargı usulünü konu alan ilk beş asırda yazılmış farklı mezhep mensubu müelliflere ait eserlerde yargıda danışma konusunda ortaya konan düşünceler, hem müctehid müfti ve kadıyı hem de mukallid müfti ve kadıyı içine alacak şekilde geniş tutulmuştur. Bunlara bir de mahkeme esnasında hakimin bilgi ve tecrübe sahibi kimselere danışması prensibi ilave edilerek, yargıda muhtemel hata ve suistimallerin önüne geçilmek istenmiş, hukuki kararların davanın tarafları ve toplumsal algılama bakımından meşru kabul edilmesinde önemli bir kontrol mekanizması olarak istişareye zamanla kurumsal bir mahiyet de kazandırılmıştır. İstişare için fikirlerine başvurulacak kimselerde aranan vasıflar dikkate alındığında, güvenilirlik ve hukuki bilgi yeterliliğine dayalı tanımlamalar, hakimin kararının meşruiyetinde danışmanın önemini göstermektedir.
Yargıda danışma meselesi genel olarak şu üç düzlemde ele alınabilir:
1. Davada uygulanacak hukuk kuralının belirlenmesi için yardımcı bir unsur olarak danışma. Bu, esasen mahkeme süreci ile bağlantılı olmakla beraber, hakimin mahkemenin cereyanı dışında yaptığı bir faaliyeti ifade eder. Mecelle’de “Hakimin lede’l-hâce âhardan istifta etmesi caizdir” ifadesiyle işaret edilen bu tür danışma ile, somut bir olayda özellikle yeni ortaya çıkan ve mevcut naslarda ve icmada hükmü ya da benzeri bulunmayan meselelerin hangi hukuki çerçeveye bağlanabileceği belirlenmek istenmiştir.
2. Mahkeme esnasında, hakimin doğru, adil ve hızlı karar verebilmesi için bir yardım ve denetleme vasıtası olarak danışma. Edebü’l-kaza literatüründe danışma kavramının belki de ortaya çıkmasına sebep olan pratik bir ihtiyacı işaret eden bu tür danışmada müctehid ve mukallid kadı ayrımı yapılmamıştır. Mahkemede ve tarafların huzurunda gerçekleşen bu danışmanın önemli bir yönü de erken dönemlerden itibaren ayrı bir mekanizma olarak tezahür eden şühudü’l-hal kavramıyla iç içe olmasıdır. Bu manada hakimin yanında bulunan bilgili ve güvenilir kimseler, cereyan eden olaya şahit olarak ileride hakimin kararı konusunda çıkacak anlaşmazlıklarda hakimi destekleyici bir unsur olarak görülmüştür. Hakimin bilirkişilerin görüşlerinden yararlanması konusu da kısmen bu meseleyle ilintilidir.
3. İctihad yeterliliğine sahip bulunmayan hakimin, yargılamada esas alacağı hukuki dayanağı hazır olarak almak maksadıyla başka bir fakihten fetva sorması anlamında danışma. Bu tür istişare, İslam hukukunda taklid ve belli bir mezhebe bağlanma konularıyla da yakından ilgilidir.
Hakimlerin yargılama yapacakları konuda yargı kararına esas alacakları fıkhi hükmü belirlemede karşılaşabilecekleri tabii zorluğun yanında, ilk asırlardan farklı olarak sonraki dönemlerde ve farklı bölgelerdeki şartlara göre kadılık makamına gelenlerin yeterli fıkhi bilgi ve tecrübe birikimine sahip olamama ihtimalleri de danışma müessesesinin bir tür güven sağlayıcı tedbir olarak görülmesine yol açmıştır. Özellikle Hanefilerin, kadıların müctehid olma şartı konusunda gösterdikleri esneklik, yeterli donanıma sahip olmadan kadı olmuş kimselerin vereceği kararların hukuki geçerlilik bakımından emniyet altına alınması ihtiyacını hissettirmiş görünmektedir. Özellikle beşinci asır ve sonrasındaki metinlerde, dönemin kadılarının bilgi seviyeleri ve nitelikleriyle ilgili olumsuz ve oldukça sert eleştiri ve tespitlerin mevcudiyeti bu görüşü teyid etmektedir.
Usul-i fıkıh literatüründe yine aynı dönemde ictihad ve taklid kavramları etrafında yaşanan tartışmalar, ictihad ehliyetine sahip kimseler bir yana, mevcut fıkhi görüşleri bile anlamakta sorun yaşayan fakihlerin var olduğuna ilişkin kötümser tespitler, yargılama pratiğinde somut bir karşılık bulmuş gibidir. Bunda, tarihsel gelişmeler, siyasi yapılar ve özellikle belli bir mezhebe bağlı yargı yönetimlerinin etkisinin olması da tabiidir.
Yargı sürecinde danışmanın önemi ve çerçevesi hakkında ilk dönemlerde farklı mezhep mensubu alimlerce ortaya konan yaklaşımları genel hatlarıyla gözden geçirmek, konunun İslam yargı hukuku içindeki yerini tespitte önem taşımaktadır. İmam Muhammed’e (ö. 189/805) ait el-Asl isimli kitabın “Hudud” bölümünde, hükmü kendisine karmaşık gelen meselede hakimin kendisinden daha bilgili bir fakihe danışmasının gerekli olduğu ve kendisi için bundan başka bir yolun olmadığı açıkça ifade edilmektedir. Tahâvî (ö. 321/933) de hakimin, hükümle ilgili karmaşıklık durumunda, fıkıh ehli bir grupla müşâvere ederek, onların görüşlerinin en güzel ve doğruya en yakınını araştırıp ona göre hükmetmesi gerektiğini ifade eder. İstişarenin gerekliliği genellikle “İş konusunda onlarla müşâvere et”, “İşleri, aralarında şûrâ (danışma) iledir” ve “Sözü dinleyip de onun en güzeline uyanlar var ya, işte onlar Allah’ın hidayete erdirdiği kimselerdir” ayetlerine dayandırılmıştır.
Hz. Peygamber’in, çevresindekilerle en fazla müşâvere eden kimse olduğu yolundaki Ebu Hüreyre rivayeti ve Hasan-ı Basri’nin “Ve emruhum şura beynehüm” ayetiyle ilgili yorumu, ilk dönem yargı usulü literatüründe danışmanın gerekliliğini gösteren başlıca deliller arasında görülmektedir. Hasan-ı Basri, söz konusu ayetle ilgili olarak Allah’ın, istişare eden bir kavmi kendi bilgilerinden (ictihada dayalı hükümlerinden) daha fazlasına muvaffak kılacağı yönünde yorum yapar. Yine onun, önlerine gelen bir meselede toplanarak müşâvere edip bu meşveret üzerine dağılan bir topluluğu Allah’ın daha doğru olana muvaffak kılacağı şeklindeki tanımlaması da, sonraki nesiller tarafından tevkîfi bir yorum olarak algılanmıştır. Çünkü, böyle bir ifadenin şahsi görüşe dayalı olarak ictihaden söylenmesi uygun görülmemiş, bir nevi gaybe dair görülen bu haberi Hasan-ı Basri’nin ancak bildiği bir rivayete dayalı olarak söylemiş olacağı kabul edilmiştir.
Yargılamada, verilecek hükmün tarafları bağlayıcı niteliği nedeniyle, hakimin hatadan mümkün olduğunca uzak ve benzerleriyle denk bir hükme varabilmesi için istişareye büyük önem verilmiştir. Bunun, özellikle müctehid kadıya tanınan nispeten geniş yorum yetkisinin yerinde kullanılıp kullanılmadığını denetlemeye yarayan bir mekanizma arayışı olarak değerlendirilmesi de mümkündür. Bu çerçevede, hakimin vasıflarından birisi olarak istişareye vurgu yapan bir rivayet Süfyan es-Sevrî’nin Ziyad’dan aktardığı üç insan tiplemesidir. Buna göre insanlar üç türlüdür: 1. Adam (racül), 2. Yarım adam (nısf racül) ve 3. Hiçbir kıymeti olmayan (la şey’). Adam, kendisine has görüşü (re’y) olup, başkasına danışma ihtiyacı olmayan donanımlı kimsedir. Yarım adam, önüne gelen bir meselede o konuda görüşü olmamakla birlikte başka görüş sahipleriyle istişare edebilen kimsedir. Üçüncü sırada ifade edilen insan tipi de, mesele hakkında kendisine ait bir görüşü bulunmadığı halde istişare yoluna da gitmeyen kimsedir.
Cessâs (ö. 370/981), başkasının görüşüne ihtiyaç duymayacak donanımdaki kişiyi “kâmil insan” olarak tanımlar, ancak yine de başkasıyla istişare etmesini Hz. Peygamber’in örnekliğinden hareketle daha iyi bulur. Zira Hz. Peygamber, bu konuda en kâmil ve müstağni olması gereken kimse olmasına rağmen her konuda ashabıyla istişareyi terk etmemiştir. Hz. Peygamber’den sonra bu birinci insan tipine uyanlar onun ashabıdır. Yarım adam ise, istişareye ihtiyaç duyması hasebiyle birincinin altında bir seviyededir. Bilmediği halde istişareye de yanaşmayan üçüncü tip ise bilmediği gibi sormaya da yeltenmediği için “ahmak ve cahil” bir kimsedir. Adam yerine konulmayacak bu kişi, birincinin aksine “cahil-i kâmil” olarak tanımlanmıştır.
Yargı usulü literatürünün önemli isimlerinden Hassâf (ö. 261/875), hakimin, önüne gelen mesele hakkında Kur’an veya sünnette hüküm bulamaması halinde, ilim ehli kimselerin müşâveresine ihtiyaç duyuyorsa, hüküm verme konusunda acele etmeyerek, dindarlığına, ilmine ve görüşüne (re’y) güvendiği birisine sormadan hüküm vermemesini gerekli görür. Cessâs, bu görüşü yorumlarken, hakimin, mesele hakkında görüş sahibi olması durumunda istişare etmeden hüküm vermesinin de caiz olduğunu ama istişarenin her durumda daha iyi olduğunu vurgular. Ona göre hakim, gerekli asgari niteliklere sahip değilse hüküm verme işine hiç girmemesi, şayet girmişse ilim ehline danışmadan bir hükme varıp uygulamaması gerekir. Hz. Ömer’in Şüreyh’e yazdığı mektupta hüküm elde edilirken delillere hangi sırayla başvurulması gerektiği Kitab, sünnet, salihlerin verdiği hükümler biçiminde sıralandıktan sonra, hakkında öncekilere ait hiçbir bilginin bulunmadığı konularda acele etmeyip beklemek ve ilim ehliyle istişare etmek tavsiye edilmiştir.
Edebü’l-kaza literatürünün önemli müelliflerinden İbn Maze (ö. 536/1141) de Hz. Peygamber’in ailesinin günlük ihtiyaçları dahil her konuda ashabıyla istişare ettiğini ve bunu yaparken danışmanın bereketinden istifadeyi hedeflediğini belirterek Ebu Hüreyre’den şu rivayete yer veri: Ebu Hüreyre, Hz. Ömer hakkında: “Rasülullah’tan sonra, ashabıyla ondan daha fazla istişare eden kimse görmedim” demiştir.
Ünlü Hanefi fakihi Serahsi (ö. 483/1090), istişarenin, çözümü aranan mesele üzerinde düşünme ve sonuçta hak ile hükmetmeyi sağladığını belirtir. Hz. Peygamber’in “Teenni Allah’tan acele ise şeytandandır” hadisiyle bağlantı kurar. Ayrıca Şa’bi’den naklettiği sözü bu meselede dayanak olarak gösterir: “Hz. Ömer’e bir dava geldiğinde onun davayı bir ay düşündüğü ve arkadaşlarına danıştığı olurdu. Bugün ise dava hemen hüküm meclisinde çözülmektedir.” Böylece, müşâverenin sadece başkalarının görüşünü öğrenme vesilesi değil, aynı zamanda hüküm konusunda görüşü netleşmemiş olan hakime bu süre zarfında mesele üzerinde fikir yürütme ve başkalarından edindiği fikirlerle kendi görüşünü olgunlaştırma imkanı sağladığı söylenebilir.
Serahsi, danışmanın gerekliliğini, vereceği hükmün içinden çıkamayan hakimin acziyetine bağlayarak, bir anlamda zaruret çerçevesine de yerleştirmiş olmaktadır. Serahsi aynı durumdaki hakimin, müctehid olmaması durumunda da fıkıh bilginleriyle danışmada bulunması gerektiğini belirtir. Çünkü kişi, hüküm vermekten aciz olması durumunda bilenlere başvurmak zorundadır. Burada Serahsi, müctehid olmayan hakimin hüküm konusundaki danışmasını, hakimin bir mala kıymet takdir ederken o konudaki bilgi sahibi kişilere başvurmasına benzetir.
Serahsi, Ömer b. Abdülaziz’den (ö. 101/720) hakimlerin vasıflarıyla ilgili naklettiği beş maddenin sonuncusu olan istişareyi diğerlerinden daha geniş olarak açıklamakta ve kişinin bilgili bile olsa istişareden müstağni kalmaması gerektiğini söylemektedir. Hz. Peygamber’in ailesinin geçimi gibi konularda bile ashabına danıştığına işaret eden Serahsi, Hz. Peygamber’in meşveretin akılları aşılayacağı yönündeki görüşüne yer verir. Hz. Ömer’in de fakih olmasına rağmen sahabilere danıştığını, kendisine bir olay geldiğinde “Bana Ali’yi çağırın”, “Bana Zeyd b. Sabit’i, Übey b. Ka’b’ı çağırın” dediğini aktarır.
İmam Şâfii (ö. 204/820) de, daha önce aktardığımız delilleri zikrederek müşaverenin önemine dikkat çeker. “İş konusunda onlarla müşâvere et” ve “İşleri, aralarında şûrâ (danışma) iledir” ayetlerine ilave olarak, Ebu Hüreyre’nin Hz. Peygamber’in istişaresini medheden ifadesi ve Hasan-ı Basri’nin, Hz. Peygamber’e ayette yüklenen istişare vazifesinin kendi şahsının ihtiyacından değil, kendisinden sonra gelen yönetici ve hkimlere örneklik teşkil etmesi için olduğu yorumunu nakleder.
Şâfii, yargıda meşveretin gerekçesini şöyle açıklar: “İstişare edilen kimse, istişare edenin bilmediği hususları ona hatırlatır, bilmeme ihtimali olan birtakım haberlere kılavuzluk eder.” Bu ifadelerden anlaşıldığı üzere, istişarede maksat, hakimin bilmediği ya da farkına varamadığı, dikkatinden kaçan birtakım delillere ulaşmasına yardımcı olmaktır. Bu sebeple istişareye bağlanan sonuç bakımından danışma süreci, tamamen fikir açıcı istişari bir süreç olup, verilen cevaplar veya ortaya konan görüşler danışan kimseyi bağlamamaktadır. İmam Şâfii, danışmanın pratik faydası olarak, davalı tarafın hükme razı olmasının sağlanmasına ve aleyhine verilen hükmün tahkim edilmesine işaret eder.
Hicri beşinci asrın önemli fakihlerinden Mâverdî (ö. 450/1058), hakimin istişare etmesindeki maksadı üç sebeple açıklar:
1. Sahabe uygulamasını örnek alma. Çünkü sahabe, hükmü kesin olarak belirlenmemiş konularda hüküm vermekte acele etmeyip, insanların Rasûlullah’tan bu konuda farklı bir bilgilerinin olup olmadığını araştırarak gerekli danışmalardan sonra hükümlerini uygularlardı. Hz. Ebu Bekir’in ninenin mirası ve Mecusiler hakkındaki istişaresi, Hz. Ömer’in ceninin diyeti konusundaki bilgi arayışı bunun örneklerindendir.
2. Yeni ortaya çıkan meselelerde hakimin bilmediği bir delili başka birisinin bilme ihtimali olduğuna göre, böyle bir durumda kişinin başkalarına hiç sormadan kendi hükmünü verip uygulaması caiz değildir.
3. Hüküm veren kimse müctehid olduğuna göre bu sıfatının gereği olarak ictihadında son noktaya kadar gayret etmesi gerekir. Müctehide yüklenen derinlemesine araştırma sorumluluğunu uygulamanın bir yolu da o konuda başkalarına sormak ve doğruyu bulmak için fikir alışverişinde bulunmaktır.
Gazzâlî (ö. 505/1111), istişarenin gerekliliği konusundaki ayetlere ve Hasan-ı Basri’nin yorumuna ilave olarak, konunun güncel bir yönüne özellikle işaret eder. Ona göre farklı mezhep alimleriyle istişare, hakimlerin çeşitli sebeplerle kendilerine yöneltilebilecek olan taraflılık, mezhep taassubu vb. gibi töhmetlerden kurtulmaları için gereklidir.
İlk dönem Hanbeli fakihlerinden Hıraki (ö. 334/946), hakimin önüne içinden çıkamadığı yeni bir mesele (nâzile) gelmesi durumunda konu hakkında ehl-i ilim ve emanet olan kimselere danışacağını belirtir. Yine aynı mezhebe mensup İbn Kudâme (ö. 620/1223) de, müşâverenin müstehab olduğu konusunda muhalif kimsenin bulunmadığını, hakimlerin meseleyi doğru çözüme kavuşturmak için acele etmeyip istişare yoluna gitmelerinin çok güzel bir şey olduğunu belirtir. Çözümü aranan mesele için Kitab, sünnet, icma ve açık kıyasta çözüm bulunursa ayrıca başkasının görüşünü almaya ihtiyaç yoktur. Kişi ictihad etmek durumunda kalmışsa, “İş konusunda onlarla müşâvere et” ayeti sebebiyle istişare etmesi müstehab bulunmuştur. İbn Kudâme, ilk dönem kaynaklarında tekrar edilen delillere ilave olarak Hz. Ömer’in ashabdan bir grupla oluşturduğu şura meclisine dair rivayete işaret eder. Hz. Ömer, yeni bir mesele ortaya çıktığında bu heyette bulunan Osman, Ali, Talha, Zübeyr ve Abdurrahman b. Avf’la istişare ederdi.
Maliki mezhebinin yargı hukuku alanındaki en tanınmış isimlerinden İbn Ferhun (ö. 799/1397), hakimin, ehl-i ilim huzurunda ve onlarla danışmada bulunmaksızın hüküm vermemesi gerektiği yönünde mezhep ulemasının kanaatini naklederek, “İş konusunda onlarla müşâvere et” ayeti ve Hasan-ı Basri’nin yorumunu aktarır.
Yargı zemininde başvurulan kaynak ve yönteme bağlı ictihad farklılıklarının somut sonuçlarının izlenebildiği önemli tartışma alanlarından birisi, hakimin başkalarına ait fıkhi görüşleri yargı kararına esas alıp alamayacağı meselesidir. Taklid ve mezhep bağlılığı olarak da ifade edilebilecek bu husus, edebü’l-kaza literatüründe istişare kavramı etrafında tartışılmıştır. Kendileri için öngörülen sıkı bilgi şartlarına rağmen, bazen bu şartlara tam olarak sahip kimselerin bulunmaması bazen de insan olmanın tabii bir sonucu olarak hataya açık olma gerekçesiyle, hakimlerin verdiği kararların sıhhatini sağlayıcı bir denetleme unsuru olarak yargıda istişareye büyük önem atfedilmiştir. Bu konuda yapılan tanımlamalardaki detaylar, zamanla danışmanın kurumsal bir mahiyet kazanmasına kadar gitmiştir.
Danışmanın farklı seviyelerde kurumlaşması, İslam kurumlar tarihine ilişkin çalışmalarda belli ölçüde ele alınmış, İslam yargı tarihi ile ilgili kimi çalışmalara da konu edilmiştir. Ancak, İslam hukuk tarihinin genel seyri içinde, bu konuları teori ile tarihi gerçekliği mukayeseli ve disiplinlerarası bir metodla ele alan geniş perspektifli çalışmalara hala ihtiyaç bulunduğu söylenebilir.
Yukarıda ifade ettiğimiz ortak noktalarda buluşma anlamında icma arayışının da, bir tür istişare düşüncesini içerdiğini söyleyebiliriz. Hakimin ictihad bakımından sahip olduğu bilgi ve değerlendirme kapasitesi, onun başkalarından yararlanma ya da başka görüşlere başvurma derecesini de belirleyen en önemli unsurdur. Bu sebeple, hakimin ictihad kabiliyeti ve yeterliliği azaldıkça, istişareye verilen yer ve önem de artmakta, mukallid kadı örneğinde artık istişare, hukuk güvenliği ve adalet bakımından farz seviyesine yükselmektedir. Böylece istişare mekanizması, hakimin müctehid olup olmaması ile ilgili olarak taklid ve belli mezhep görüşleri çerçevesinde hüküm verme konularını da tartışmaya dahil etmiştir. Tarihi ve siyasi gerekçelerin de etkisiyle bu meselede devlet başkanı ve onun atadığı yöneticilerin yargıda hükme esas alınacak hukuk normunun tespit sürecine müdahil olup olamayacakları, başka bir ifadeyle hakimlerin belli bir mezhep ya da görüşle sorumlu tutulup tutulamayacakları da aynı çerçevede gündeme gelmiştir.
Sonuç olarak ifade etmek gerekirse, incelediğimiz ilk dönem kaynaklarından hareket ederek, modern anlamda kanunlaştırılmış bir hukuk sisteminin bulunmadığı ilk dönemlerde farklı görüş ve yorumların hukuki uygulama ve süreçlere yansımasının daha doğrudan olabildiğini söylemek mümkün görünmektedir. Dolayısıyla hakimlerin karar verirken dayandığı hukuk esaslarının tutarlılık ve geçerliliği kadar, somut olaylara uygulanan hükümlerin adaletin teminine yönelik olmasını sağlama bakımından da hukukta danışma önemli bir yere sahip olagelmiştir. Keyfi uygulamaların önün geçilmesi, verilen kararların hukuk tekniği bakımından tutarlı ve istikrarlı olması, bölgesel ve zamansal farklılıkların ortak bir hukuki meşruiyet anlayışını koruyacak biçimde yönetilmesi ve en önemlisi verilen kararların taraflar ve genel toplum tarafından kabullenilebilir olmasını temin açısından hukukta danışma düşüncesinin günümüz hukuk düşünce ve uygulamalarında da geniş imkanlar sunacağı göz önünde bulundurulmalıdır.
*Avrasya Hukuk Kurultayı Tebliğler Kitabı; s.454 (3-7 Eylül 2014, Saraybosna)
