Silahlı Saldırı Boyutuna Ulaşmayan Terörist Eylemler Karşısında Önleyici Meşru Müdafaa ve Karşı Önlemlere Başvurma Hakkı - TÜRKİYE HUKUK

Silahlı Saldırı Boyutuna Ulaşmayan Terörist Eylemler Karşısında Önleyici Meşru Müdafaa ve Karşı Önlemlere Başvurma Hakkı

0

Terörist saldırılar da dahil olmak üzere kuvvet kullanma yasağını ihlâl etmekle birlikte silahlı saldırı niteliği taşımayan kuvvet kullanma eylemleri karşısında mağdur devletin ülkesi dışında kuvvet kullanımına başvurup başvuramayacağı gündeme gelmektedir. Silahlı saldırı boyutuna ulaşmayan kuvvet kullanma eylemleri karşısında devletin ülkesi dışında kuvvet kullanıp kullanamayacağı bir vur-kaç savaşı olan ve birikim oranında etkili olan dolaylı kuvvet kullanma durumlarında, mağdur devlet için hayatî önem taşıyan bir sorundur. Genellikle ülke dışından beslenen bu gibi faaliyetlerin ülke içinde önlenmesi sorunun çözümü için yeterli olmayabilir. Bu nedenle terörist tehdide maruz kalan devletin söz konusu tehditle tehdidin kaynağında savaşması gerekebilir. (538) Aksi bir yorumun mağdur devleti terörizm karşısında savunmasız bırakacağı ifade edilmektedir. (539) Ancak silahlı saldırı oluşturmayan terörist eylemler uluslararası hukuka göre meşru müdafaa hakkı çerçevesinde kuvvet kullanmayı içeren bir cevabı haklı kılmayacaktır. Girişilecek bir askerî harekât, meşru sebep olmaksızın teröristlerin bulunduğu devletin ülke bütünlüğünü ihlâl edecektir.

Silahlı saldırı boyutuna ulaşmayan kuvvet kullanma eylemlerine maruz kalan devlet, söz konusu eylemin 39. madde kapsamında uluslararası barış ve güvenliğe yönelik bir tehdit oluşturduğunu veya barışı bozduğunu belirterek saldırgan devlete karşı BM Andlaşması’nın 41 ve 42. maddeleri kapsamında gerekli önlemlerin alınmasını Güvenlik Konseyinden talep edebilir. Diğer taraftan mağdur devletin tek taraflı olarak kuvvet kullanmasına imkân tanıdığı iddia edilen önleyici meşru müdafaa hakkı ile karşı önlemlere başvurarak kuvvet kullanabileceği ileri sürülmüştür.

1. ÖNLEYİCİ MEŞRU MÜDAFAA

Önleyici meşru müdafaa hakkı fiilen gerçekleşmemiş ancak gerçekleşmesinin yakın olduğuna inanılan bir saldırıyı engellemek amacıyla kuvvet kullanılmasıdır. Meşru müdafaa hakkının geniş yorumuna dayanan ve Caroline Doktrini ile meşruiyet kazandırılmaya çalışılan önleyici meşru müdafaa hakkına göre devletin hayatî önem taşıyan ulusal çıkarlarına yönelik ağır sonuçlar doğurabilecek pek yakın saldırı tehdidine karşı, barışçı çözüm yollarının işletilebilmesi ya da saldırıyı başka yollarla defetme imkânının bulunmaması şartıyla, meşru müdafaa çerçevesinde kuvvet kullanılabilmesi mümkündür. (540) BM Andlaşması’nı hazırlayanlar düzenli ordu birlikleri tarafından konvansiyonel silahlarla yürütülecek bir savaşı düşünerek hareket etmişlerdir. Ancak BM Andlaşması sonrasında özellikle nükleer silahların üretilmeye ve kullanılmaya başlanması karşısında 51. maddede açıkça silahlı saldırı şartı yer almasına rağmen önleyici meşru müdafaa hakkının varlığı ve meşruiyeti sorunu tekrar gündeme gelmiştir. Uluslararası Adalet Divanının Korfu Boğazı Davası’nda, İngiliz savaş gemilerinin Arnavutluk karasularından kıyıdan ateş açıldığı takdirde karşılık vermeye hazır bir şekilde geçmiş olmasını uluslararası hukuka aykırı bulmaması doktrinde önleyici meşru müdafaa hakkının BM sisteminde saklı tutulduğunu gösteren bir delil olarak ileri sürülmektedir. (541)

Caroline Doktrini ile kabul edildiği ileri sürülen önleyici meşru müdafaa hakkı ile ilgili örf ve âdet hukuku kuralının BM Andlaşması 2/4 ve 51. maddeleri ile ortadan kalkıp kalkmadığı hususunda doktrin ikiye bölünmüş durumdadır. Kimi yazarlar devletin ülkesini, vatandaşlarının hayatlarını ve mülkiyet haklarını korumak üzere gerçekleştirilen önleyici nitelikteki eylemlerin diğer devletin ülke bütünlüğü veya siyasî bağımsızlığına yönelik kuvvet kullanma tehdidi içermediği ve BM’nin uluslararası barış ve güvenliğin devam ettirilmesine yönelik amaçlarına da bir aykırılık oluşturmadığını belirterek 51. madde kapsamında bu tür eylemlere başvurmanın meşru olduğunu ileri sürmektedir. (542) Diğer taraftan bazı yazarlar da 51. maddenin önleyici meşru müdafaa hakkını yasakladığı görüşündedir. (543) Uluslararası hukukta önleyici meşru müdafaa hakkına izin verilip verilmediğine ilişkin tartışmalar hâlen devam etmektedir. (544)

Gayri nizamî yapısı ve eylem yöntemleri dikkate alınarak nerede ve ne zaman gerçekleştirileceği bilinmeyen uluslararası nitelikteki terörist saldırıların yakın bir saldırı niteliğinde olduğu belirtilerek önleyici meşru müdafaa hakkına başvurulabileceği ileri sürülmektedir. Örneğin terörist örgütün daha önceden çeşitli saldırılarda bulunması ya da açık veya zımnî bir şekilde bu tür bir niyetinin olduğunu açıklaması halinde muhtemel herhangi bir saldırının yakın bir tehlike oluşturduğu kabul edilecektir. Devam eden terörist saldırıların aynı zamanda bu saldırıların gerçekleştirilebilmesi için bir kapasitenin varlığını gösterdiği belirtilerek söz konusu kapasitenin yeniden kullanılmasına izin verilmeden ortadan kaldırılması için meşru müdafaa hakkına dayanarak kuvvet kullanılabileceği ifade edilmektedir. (545)

Bu yaklaşım doktrinde de destek bulmuştur. Örneğin Sofaer, terörist saldırıları önlemek için savunma amaçlı önlemlere başvurulabileceğini belirterek devletin terörist grubun kendisine karşı zamanı ve yeri bilinmeyen bir saldırı planladığından şüphelenmesi halinde bu gruba ve bunları himaye eden devletlere karşı kuvvet kullanmasının meşru olduğunu ileri sürmektedir. (546) Hukuk kurallarının mağdur devletlerin hukuka aykırı saldırıları önlemek için gerekli olduğunu düşündükleri önlemleri uygulamaktan alıkoyacak bir şekilde yorumlanmaması gerektiğini ifade eden yazar, 51. maddenin, terörist saldırıların gerçekleştirileceğine dair kuvvetli bir ihtimal olması halinde muhtemel saldırıları önleyebilmek için kuvvet kullanılmasına izin verecek bir şekilde yorumlanması gerektiğini savunmaktadır. (547) Biggio da benzer şekilde meşru müdafaa hakkının teröristlere karşı önleyici saldırılara imkân verecek bir şekilde genişletilmesi gerektiği görüşündedir. Yazar, önleyici meşru müdafaa hakkına dayanılarak gerçekleştirilen harekâtların teröristlere güvenli bir barınağa sahip olmadıkları ve gerçekleştirdikleri veya gerçekleştirmeyi planladıkları eylemlerden dolayı sorumlu tutulacakları mesajı vereceklerine dikkat çekmektedir. (548) Ayouty ise, 51. maddenin açık bir şekilde bahsetmemesine rağmen terörizme karşı önleyici meşru müdafaa kapsamında önleyici saldırıları zaten içerdiğini iddia etmektedir. (549) Coll da benzer şekilde meşru müdafaa hakkının devleti ve devletin vatandaşlarını nizamî veya gayri nizamî bütün silahlı saldırılardan korumaya yönelik önlemleri içerdiğini belirterek söz konusu hakkın günümüz teknolojisinin ulaştığı seviye karşısında daha geniş yorumlanması gerekliliğini vurgulamaktadır. (550)

Uygulamada özellikle ABD ve İsrail terörizme karşı önleyici meşru müdafaa hakkının uygulanabilirliğini savunmaktadır. ABD ve İsrail gerçekleştirdikleri 1985 Tunus saldırısı, 1986 Libya saldırısı, 1998 Sudan ve Afganistan saldırılarını önleyici meşru müdafaa hakkı olarak nitelendirmişlerdir.

Terörizm karşısında önleyici meşru müdafaa hakkına başvurulmasını savunan bu görüşler ele alındığında meşru müdafaa hakkının ne zaman gerçekleşeceği bilinmeyen bir saldırıya karşı kullanılmasının haklı bir meşru müdafaa uygulaması değil, saldırı görünümünde olduğu gerçeği karşımıza çıkar. Önleyici meşru müdafaa hakkı terörizmle mücadele kapsamında uygun bir hukukî çerçeve sunmamaktadır. Öncelikle BM Anlaşması’nda önleyici meşru müdafaa hakkında herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Meşru müdafaa hakkı doğal bir hak olmakla birlikte BM Andlaşması’nda ifade edilen sınırlandırmalara tâbidir, diğer bir ifadeyle meşru müdafaa hakkı ancak silahlı bir saldırı karşısında söz konusu olabilir. BM Andlaşması meşru müdafaa hakkını silahlı saldırı kapsamına girmeyen düşmanca davranışlar veya beklenen bir saldırıdan farklı olarak silahlı saldırı durumuyla sınırlandırmıştır. Ayrıca meşru müdafaa bağlamında alınan önlemlerin gereklilik ve orantılılık şartlarına uyması zorunludur. Önleyici meşru müdafaa hakkının bir zayıf noktası da buradadır. (551) Orantılılık ilkesi meşru müdafaa hakkının bu hakka yol açan saldırı ile orantılı olması ve saldırıdan önceki durumun korunması veya yeniden kurulmasıyla sınırlı olunmasını öngörmektedir. Bu şekilde anlaşılınca, her türlü ilk kuvvete başvurma eylemi 51. maddeye aykırıdır. Çünkü hiçbir kuvvet kullanma eylemi, kuvvet kullanma hazırlığı ile orantılı olamaz. Bu durumda karşı tarafın kuvvet kullanmak için hazırlık yaptığı gerekçesiyle ondan önce kuvvet kullanmayı ifade eden önleyici meşru müdafaa hakkı 51. madde kapsamına girmez. (552) Silahlı saldırının savunma amaçlı kuvvet kullanma imkânı veren durumlardan biri olduğunu ileri sürmek maddenin açık ifadesini etkisiz hale getirmektedir. Planlama, örgütleme ve lojistik hazırlık safhalarının da silahlı saldırının bir parçası olduğu ileri sürülmektedir. Bu durumda silahlı saldırı bomba veya mermilerle değil fiili saldırıdan aylar önce kağıt ve kalemle başlayacaktır. 51. maddeden böyle bir netice çıkarmak mümkün değildir.553 Devletin başka bir devlete karşı sadece bu devletin ülkesinde faaliyetlerini devam ettiren terörist grubun kendisine karşı saldırı hazırlığı yaptığı gerekçesiyle önleyici meşru müdafaa hakkını ileri sürerek saldırması kuvvet kullanma yasağını ihlâl edecektir. (554)

Nikaragua Davası’nda ABD’nin, Nikaragua’ya yönelik müdahalesinin El Salvador’la birlikte doğan ortak meşru müdafaa hakkına dayandığı iddiasını değerlendiren Uluslararası Adalet Divanı, iddia edildiği gibi Nikaragua’nın El Salvador’daki isyancılara yardım ettiği kabul edilse dahi bunun silahlı saldırı niteliğinde olmadığına hükmetmiştir. Divan ayrıca El Salvador’un meşru müdafaa hakkını kullandığına dair Güvenlik Konseyine bir rapor vermediğine ve ABD’ye de ortak meşru müdafaa hakkını kullanması için davette bulunmadığına dikkat çekmiştir.555 Bu durumda silahlı saldırı boyutuna ulaşmayan bir kuvvet kullanma tehdidi altındaki devlet, meşru müdafaa hakkı dışındaki daha düşük dereceli önlemlere başvurmak veya daha fazlasını yapabilmek için Güvenlik Konseyinin onayına başvurmak zorundadır.556 Divanın kararından da anlaşıldığı gibi eğer bir durum barışı tehdit ediyorsa en uygun çözüm, sorunun Konseye sunulması veya diplomatik çözüm yollarına başvurulmasıdır. BM Güvenlik Konseyinin İsrail’in Osirak Nükleer Santrali’ne karşı gerçekleştirdiği saldırıyı kınayan kararı önleyici meşru müdafaa hakkının hukuken kabul edilebilir olmadığı görüşünü güçlendirmektedir. (557)

11 Eylül saldırıları sonrasında önleyici meşru müdafaa hakkının da ötesine geçilerek “önleyici saldırı doktrini” (doctrine of preventive war) adı altında devletin teröristlere yönelik önemli sayılabilecek nitelikte bir destek vermesi halinde, destekleyen devlete karşı kuvvet kullanımına başvurulabileceği ileri sürülmeye başlanmıştır. “Bush Doktrini” olarak da isimlendirilen bu yeni güvenlik anlayışının temellerini 11 Eylül saldırıları sonrasında gelişen süreçte bulmak mümkündür. Bush, 1 Haziran 2002’de West Point’te yaptığı konuşmada, haydut devletlerin ve teröristlerin amaçları göz önüne alındığında, ABD’nin artık geçmişte olduğu gibi tepkisel bir tutuma güvenemeyeceğini, muhtemel saldırganı caydırmadaki başarısızlık, günümüz tehditlerinin aciliyeti ve saldırıda kullanılan silahların vereceği zararın büyüklüğünün düşman saldırısının gerçekleşmesinin beklenmesi seçeneğini ortadan kaldırdığını ifade etmiştir. Uluslararası hukukun öteden beri vukuu muhakkak bir silahlı saldırı tehdidine karşı önleyici meşru müdafaa hakkını tanıdığını ileri süren Bush, yapılması gerekenin “vukuu muhakkak tehdit” kavramını terör eylemlerine ve kolayca saklanan, gizlice ulaştırılan ve uyarı olmaksızın kullanılabilen kitle imha silahlarına güvenen haydut devletler ve teröristler göz önünde bulundurularak yeniden yorumlamak olduğunu belirtmiştir. (558)

ABD Başkanı Bush’un 20 Eylül 2002 tarihinde ortaya attığı Ulusal Güvenlik Stratejisi’nde ise, ABD’nin küresel uzantıları olan teröristlere karşı savaştığı ve düşmanın, politik bir rejim, ideoloji veya din olmayıp masum kişilere karşı yürütülen önceden tasarlanmış siyasî amaçlı şiddet anlamında terörizm olduğu; teröristler ve bilerek bunları barındıranlar veya yardım edenler arasında bir ayrım yapılmayacağı ve bunlar arasından da özellikle kitle imha silahlarını edinmeye veya kullanmaya çalışanların hedef alınacağı; ABD’nin, vatandaşlarını ve çıkarlarını ülke içinde veya dışında korumak için, tehdidi teşhis ederek imha yoluna gideceği; teröristlerin ülkeye ve halka zarar vermelerinin önlenebilmesi için gerekli olduğunda tek başına hareket etmekte tereddüt etmeksizin teröristlerden önce hareket edileceği ifade edilmiştir. (559) Bush, terörle savaşın El Kaide ile başladığını ancak bütün küresel terör örgütleri mağlup edilene kadar devam edeceğini açıklayarak savaşın ne kadar uzun süreceğine işaret etmiştir. (560)

Bush Doktrini çerçevesinde önleyici saldırı doktrinini haklı görenler, geleneksel caydırıcılığın terörizme karşı yapılan mücadelede başarı sağlamadığına dikkat çekmektedirler. Terörist tehdit aniden ve farkına varılmaksızın gerçekleşmekte ve teröristler de gerçekleştirdikleri eylemler sonrasında mağdur devletin kendilerine cevap vermesinden korkmamaktadırlar. Örneğin El Kaide Örgütü 11 Eylül saldırılarında Amerika’ya yönelik açık bir tehdit oluşturmuş ve fırsat bulduklarında sayısız sivili kolayca öldürebileceğini göstermiştir. Bu durum karşısında önleyici saldırı doktrini terörizme karşı kullanışlı yeni bir stratejik çözüm sunmaktadır. (561)

Görüldüğü gibi Bush Doktrini saldırı kavramını, kuvvet kullanma yasağının ihlâlini oluşturacak durumlardan da geniş tanımlamakta ve adı konmamış çıkarların zarar görmesi ihtimaline karşı süresiz bir meşru müdafaa durumunun varlığını savunmaktadır. (562) ABD’ye göre silahlı saldırının gerçekleşmesini beklemek günümüz şartlarının gereklerine uygun bir yaklaşım değildir. Kendisine karşı ortaya çıkacak tehditleri tamamen gelişmeden vurmayı hedefleyen ABD’nin terörizm tehdidini kendi hareket serbestisini genişletmek için kullanmaya çalıştığı görülmektedir. Bush Doktrini çerçevesinde hareket edildiği takdirde teröristlerin saldırıda bulunacakları varsayımı ile bunları barındıran devletin ülkesinde gerçekleştirilen meşru müdafaa esasına dayalı bir kuvvet kullanma eylemi haklı kabul edilebilecektir.

Uluslararası alanda keyfiliğe yol açabilecek Bush Doktrini, diğer devletleri başka devletlere saldırma konusunda serbest bırakmakta, yeri ve zamanı belirsiz bir tehdide karşı kuvvet kullanılmasını öngörmektedir. Bir diğerine saldıran devlet belli bir tehdidi önlemek için müdahale ettiği bahanesine sığınarak eylemini meşrulaştırabilecektir. Söz konusu yaklaşımın stratejik açıdan kabul edilebilir olduğu ileri sürülse dahi uluslararası hukukta öngörülen kuvvet kullanma sistemi bakımından kabul edilebilir olması söz konusu değildir. Kaldı ki uluslararası hukukta önleyici meşru müdafaa hakkının kabul gördüğü söylenememektedir. Kısaca Bush Doktrini egemen bağımsız devletler de dahil olmak üzere tüm uluslararası toplumun ABD’nin anlayışına göre hareket etmesini istemekte ve aksi takdirde kuvvet kullanma tehdidinde bulunmaktadır. Bu şekilde tek taraflı müdahaleleri öngördüğü sürece BM sistemine uygunluk taşıması mümkün gözükmeyen Bush Doktrini ayrıca BM sisteminin temel ilkelerinden birisini teşkil eden devletlerin egemen eşitliği ilkesine de aykırıdır. Söz konusu doktrin örneğin Fransa, İsrail, Hindistan gibi birtakım devletlere güvenlikleri için uygun gördükleri her tür davranışta bulunma hakkını tanırken İran gibi bazı devletlere bu hakkı tanımamaktadır.

2. KARŞI ÖNLEMLERE BAŞVURMA HAKKI

Kuvvet kullanma yasağını ihlâl etmekle beraber silahlı saldırı seviyesine varmayan doğrudan veya dolaylı kuvvet kullanma eyleminin gerçekleşmesi halinde, kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlerin uygulanması gündeme gelir. Bu durumda silahlı saldırı boyutuna ulaşmayan ve Güvenlik Konseyi tarafından uluslararası barış ve güvenliği tehdit eden eylem şeklinde nitelendirilmeyen terörist saldırı karşısında mağdur devlet kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlere başvurabilecektir. (563)

Karşı önlemler Nikaragua Davası’nda da gündeme gelmiş ve Uluslararası Adalet Divanı silahlı saldırı boyutuna ulaşmayan kuvvet kullanma eylemlerine maruz kalan devletin, orantılı karşı önlemlere başvurabileceğini ifade etmiştir. Divan, Nikaragua’nın El Salvador’da yönetime karşı mücadele veren FMLN üyelerine verdiği destek nedeniyle Kontralara yardımda bulunduğunu iddia etmesi üzerine isyancılara yönelik lojistik destek ve diğer yardımların silahlı saldırı oluşturmadığına karar vermiştir. Bu tür yardımların meşru müdafaa hakkına başvurmayı haklı kılmadığına karar veren Divan, Nikaragua’nın El Salvador’daki isyancılara yönelik yardımlarının El Salvador’a karşı saldırı boyutuna ulaştığı görüşünü kabul etmemiş ve ABD’nin başvurduğu tedbirlerin hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir. Bununla birlikte bu tür bir durumla karşı karşıya olan devletleri tamamen savunmasız bırakmamış mağdur devletin orantılı karşı önlemlerde bulunabileceğine karar vermiştir. (564) Buna göre devletler yoğunluk olarak silahlı saldırı boyutuna ulaşmayan bu tür bir kuvvet kullanma durumunda orantılı karşı önlemlere başvurulabilecektir.

Divan, silahlı saldırı boyutuna ulaşmayan doğrudan ya da dolaylı kuvvet kullanımına maruz kalan devletin kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlere başvurabileceğini söylemekle beraber karşı tedbirlerin sınırını dolayısıyla kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlerin 2/4. maddeyi ne zaman ihlâl edeceğini belirlememiştir. Başeren, bu sınırın iki noktada çizileceğini belirtmiştir. Buna göre, karşı tedbirlere başvuran devlet bu tedbirleri kendi ülkesi içinde uygulayabilir. Dolayısıyla meşru müdafaa hakkına nazaran daha sınırlı bir uygulama alanına sahiptir. Karşı önlemlerin devletin ülkesiyle sınırlı kaldığı için BM Andlaşması’nda meşru müdafaa yanında kuvvet kullanma yasağının bir istisnası olarak yer almadığını belirten Başeren, bu önlemlerin genellikle silahlı bir ayaklanmanın bastırılması veya başka bir devletin saldırgan eyleminin kuvvet kullanılarak önlenmesi şeklinde uygulandığını belirtmektedir. İkinci olarak meşru müdafaa hakkının aksine bu tedbirlere ortak bir şekilde başvurulamayacaktır. (565)

Karşı önlemlerin devletin ülkesiyle sınırlı olmadığı kabul edildiği takdirde devletler silahlı saldırı niteliğinde olmadığı için meşru müdafaa hakkına neden olmayan saldırgan her eylem karşısında orantılı karşı önlemlere başvurarak ülke dışında kuvvet kullanımına başvurabilecektir. Bu durumun Birleşmiş Milletler Andlaşmasında öngörülen kuvvet kullanma sistemine uygun olmadığı açıktır. Nitekim devletlerin uygulamaları da karşı tedbirlere genel itibarıyla doğrudan ya da dolaylı hukuka aykırı kuvvet kullanımına maruz kalan devletlerin kendi sınırları içinde başvurması gerektiğini göstermektedir. Dolaylı olarak kullanılan kuvvete maruz kalan devletlerin düzensiz birliklerle mücadele ettiği hallerde, kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlerin bazen planlanarak, bazen de istemeden sınırları aştığı olmaktadır. İsrail, Güney Afrika, Cumhuriyeti ve Güney Rodezya gibi devletler sınırlarını aşan faaliyetlerini meşru müdafaa hakkına dayandırmakla beraber, ülkelerinin sınırlarını aşan daha geniş bir hak iddia etmektedirler. Söz konusu devletlerin sık sık sınır ötesi çatışmalara girmesinin, kuvvet kullanılmasını içeren karşı tedbirlerin ülke dışına taşmasına imkân verecek bir örf ve âdet hukuku kuralı oluşturmaktan uzak olduğu söylenebilir. (566) Güvenlik Konseyi, söz konusu devletlerin bu faaliyetlerini meşru müdafaa esasında savunmalarını da reddederek kınamıştır.

Diğer devletlerden gelen silahlı saldırıyı savuşturmaktan ziyade, düzenin içerde korunmasına yönelik olan ve devletin egemenlik hakkına dayanan kuvvet kullanılmasını içeren karşı önlemleri, polisiye tedbirler şeklinde değerlendirmemek gerekir. Karşı tedbirlerin mağdur devlete basit polis tedbirlerinin amaçları ve boyutları dışında askerî kuvvet kullanma imkânı verdiğine işaret eden Başeren, söz konusu tedbirlerin başvuran devletin ülkesiyle sınırlı kaldığı için fonksiyonsuz ve anlamsız olduğunu düşünmenin yanlış olduğunu belirtmektedir. (567)

Karşı önlemler hakkında Macaristan ile Çekoslovakya arasındaki Gabcikovo-Nagymaros Davası da önemli katkılar sağlamıştır.568 Dava konusu uyuşmazlık Macaristan ile Çekoslovakya arasında Tuna Nehri ile ilgili olarak yürütülen ancak tarafların anlaşamaması üzerine başarısız olan ortak bir projeden kaynaklanmıştır. Macaristan’ın tek taraflı olarak ortak projeyi düzenleyen sözleşmeyi feshetmesine Çekoslovakya suyu nehrin kendi tarafında keserek cevap vermiştir. Bu durum karşısında Macaristan nehirden eşit bir şekilde faydalanamamış ve uyuşmazlık Uluslararası Adalet Divanına sunulmuştur. Divan karşı önlemleri uluslararası hukuk bağlamında izin verilebilir bulmasına rağmen Çekoslovakya’nın nehrin sularını kesmesinin Macaristan’ın uluslararası hukuka aykırı eylemi karşısında orantısız bir eylem olduğu gerekçesiyle hukuken kabul edilebilir bir karşı önlem olmadığına karar vermiştir. (569) Divan, hukuken kabul edilebilir bir karşı önlemin şartlarını şu şekilde saymıştır:

a) Karşı önlem diğer bir devletin daha önceden gerçekleştirdiği uluslararası hukuka aykırı eylemine bir cevap mahiyetinde gerçekleştirilmeli ve doğrudan bu devlete yöneltilmelidir. (570)
b) Mağdur devlet hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren devletin bu haksız eyleme son vermesini veya bu eylemi tazmin etmesini talep etmelidir. (571)
c) Karşı önlem hukuka aykırı eylemle orantılı olmak zorundadır. (572)
d) Karşı önlem hukuka aykırı eylemi gerçekleştiren devletin uluslararası hukukun öngördüğü yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamaya yönelik olmalıdır. (573)

*Bu yazı, Doç Dr. Ahmet Hamdi Topal‘ın Uluslararası Hukukta Devlet Destekli Terörizme Karşı Kuvvet Kullanma (Ankara, 2004) başlıklı Doktora Tezi’nden alınmıştır. Çalışmanın tamamı ilgili linkten incelenebilir.

538 TOLUNER, 2000, s. 367.
539 BROWN, s. 47.
540 BOZKURT, s. 59. MALONE, s. 809. İngilizce’de anticipatory self defense şeklinde ifade edilen önleyici meşru müdafaa hakkının zaman zaman preemptive self defense şeklinde kullanıldığı da görülmektedir. Sapiro’nun da belirttiği gibi her iki kavram da aynı anlamda kullanılmakta olup aralarında bir farklılık yoktur. Bkz. SAPIRO, Mariam: “Iraq: The Shifting Sands of Preemptive Self-Defense”, Am. J. Int’l L., Vol. 97, No. 3, 2003, s. 600.
541 TOLUNER, 2003, s. 246.
542 BOWETT, Derek W.: Self-Defense in International Law, New York, Praeger, 1958, s. 185-186; SOFAER, s. 89; SCHACHTER, 1991, s. 150-155; MCDOUGAL, Myres: “The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defense”, Am. J. Int’l L., Vol. 57, 1963, s. 597-604; TRAVALIO & ALTENBURG, s. 114.
543 BROWNLIE, 1963, s. 278; HENKIN, Louis: How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 1979, s.295 ve JESSUP, Philip C.: A Modern Law of Nations, 1952, s. 165-166’dan aktaran GLENNON, s. 546-547.
544 ALEXANDROV, s. 296; RANDELZHOFER, s. 675-676; WALKER, George K.: “Anticipatory Collective Self-Defense in the Charter Era: What the Treaties Have Said”, Cornell Int’l L. J., Vol. 31, 1998, s. 321-376
545 LIWITT M. G.: “Intervention to Combat Terrorism and Drug Trafficking”, in Law and Force in the New
International Order, Ed. by. Lori F. Damsrosch & David J. Scheffer, Oxford, 1991, s. 226-227’den aktaran
BAŞEREN, 1998, s. 166.
546 SOFAER, s. 99.
547 SOFAER, s. 95-98.
548 Ladin ve arkadaşlarının ABD’ye karşı düşmanca hareketler gerçekleştirdiklerini belirten Biggio bu tür eylemlerin devam edeceğine yönelik tehditlerin devam eden tehdit niteliği taşıdığını belirterek bu durum karşısında ABD’nin kendisini savunabileceğini ileri sürmektedir. Bkz. BIGGIO, s. 32-36.
549 EL-AYOUTY, Yasin: “International Terrorism under the Law”, ILSA J. Int’l & Comp. L., Vol. 5, 1999, s. 492.
550 COLL, s. 307.
551 CAMPBELL, s. 1084.
552 BROWNLIE, Ian: “The Principle of Non-Use of Force in Contemporary International Law”, in The Non-Use of Force in International Law, Ed. by. W. E. Butler, Dordrecht, 1989, s. 20’den aktaran KESKİN, s.51.
553 GLENNON, s. 547.
554 LOBEL, 1999, s. 542.
555 Par. 194-195, 233.
556 O’CONNELL, http://www.asil.org/taskforce/oconnell.pdf (22. 04. 2004).
557 S.C. Res. 487, U.N. SCOR, 36th Sess., U.N. Doc. S/INF 37 (1981).
558 Bush’un konuşmasının metni için bkz. http://www.whitehouse.gov/news/releases/2002/06/20020601-
3.html (24. 03. 2003).
559 ABD Başkanı Bush’un 20 Eylül 2002 tarihinde ortaya attığı Ulusal Güvenlik Stratejisi’nde belirtilen dört temel unsur tartışmalara yol açmıştır: İlk olarak, Ulusal Güvenlik Stratejisinde düşman devletlere ve kitle imha silahlarına sahip olmak isteyen teröristlere karşı müdahalede bulunulacağı açıklanmıştır. İkinci olarak, stratejik anlamda Amerika kendi askerî gücüne başka herhangi bir yabancı güç tarafından rekabet yapılamayacağı belirtilmiştir. Üçüncü olarak, ABD stratejisine göre çok taraflı uluslararası işbirliğine taraf olunmakla beraber kendi güvenliği ve ulusal çıkarlarını korumak için tek taraflı hareket etmekte tereddüt etmeyeceğini açıklamıştır. Amerika’nın dördüncü stratejisinin amacı özellikle Müslüman ülkeler başta olmak üzere demokrasi ve insan haklarını dünyaya yaymaktır. Bkz. KÖNİ, Hasan: “Amerikan Ulusal Güvenlik Stratejisi”, Stratejik Analiz, S. 38, C. 4, 2003, s. 81-83. Ulusal Güvenlik Stratejisi’nin metni için bkz. http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.pdf (24. 03. 2004).
560 Address to a Joint Session of Congress and the American People http://www.whitehouse.gov/news/releases/2001/09/20010920-2.html (28. 03. 2003).
561 KÖNI, s. 182.
562 TOLUNER, 2003, s. 261.
563 BAŞEREN, 2003, (a), s. 56; BROWN, s. 44.
564 Divanın ilgili kararı şu şekildedir: “Nikaragua’nın işlemekle itham edildiği fiiller, müsbit ve bu devlete kabil-i isnat kabul edilseler bile, ancak bu fiillerin mağduru olan devletler, yani El Salvador, Kostarika ve Honduras tarafından alınan mümasil karşı tedbirleri haklı gösterebilir. Üçüncü bir devlet, yani ABD tarafından alınan karşı tedbirleri haklı kılmaz, özellikle kuvvet kullanımını içeren müdahaleyi haklı göstermez.” Par. 249.
565 BAŞEREN, 2003, (b), s. 147. Buna karşılık doktrinde farklı görüşler de ileri sürülmüştür. Özellikle karşı önlemlerin devletin ülkesiyle sınırlı olması nedeniyle etkinliği tartışma konusu olmuştur. Örneğin kuvvet kullanma yasağının uluslararası ilişkilerde geçerli bir yasak olduğu ve devletin kendi ülkesinde kuvvet kullanmasını yasaklanmadığına dikkat çeken Toluner, Divanın devletin ülkesiyle sınırlandırılmış bir hakkı neden ayrıca belirttiğinin anlaşılamadığını belirtmektedir. Uygulama alanı ülke sınırlarını aşmayan bu hakkın, hangi ölçüde etkin bir karşı koyma imkânı kazandıracağını da soran Toluner, Divanın verdiği bu kararın acele verilmiş bir karar olduğu ve soruna çözüm getirmekten çok hukukî bir kargaşaya neden olduğu yorumunda bulunmuştur. Çünkü bu yorum altında ya kuvvet kullanma yasağının kapsamı dar yorumlanarak günümüz hukukunda meşru müdafaa hakkı dışında devletlere müsaade edilmiş bir orantılı karşı önlemler alma hakkı yaratılmış olacaktır, ya da silahlı saldırı niteliği taşımayan kuvvet kullanma ve karışma eylemlerine hedef olan devletlerin silahlı kuvvetleriyle ülke dışında girişecekleri bir askerî harekât meşru müdafaa esası altında hukuka uygunluk kazanmayacağına göre, ülke dışında alınması gerekli orantılı karşı önlemlerin terör eylemleriyle gerçekleştirilmesi yolu açık bırakılmış olacaktır. Bkz. TOLUNER, 2000, s.368-369.
566 BAŞEREN, 2003, (b), s. 148.
567 BAŞEREN, 2003, (b), s. 147.
568 Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungaria v. Slovakia), Sep. 25, 1997 (Judgment), 1997 I.C.J. Reports (1997). s. 7.
569 Davanın görülmesi esansında Çekoslovakya’nın Çek Cumhuriyeti ve Slovakya adında iki devlete ayrılması karşısında Slovakya halef devlet sıfatıyla Çekoslovakya’nın yerini almıştır.
570 Par. 83.
571 Par. 84.
572 Par. 85.
573 Par. 87. Brown, kararda ayrıca karşı önlemin geri alınabilir nitelikte olmasının öngörüldüğünü ancak bu hükmün kuvvet kullanımını içermeyen hukuka aykırı uluslararası bir eylem karşısında barışçı karşı önlem bağlamında verildiğine dikkat çekerek geri alınabilme şartının kuvvet kullanmayı içeren hukuka aykırı uluslararası bir eylem karşısında söz konusu olmayacağını ima etmektedir. Bkz. BROWN, s. 46, dn. 239.

Bir önceki yazımız olan Polis Vazife Selahiyet Kanunu’nda 5681 sayılı Kanun ile Yapılan Değişikliklere Genel Bakış başlıklı makalemizde mustafa tırtır hakkında bilgiler verilmektedir.

Paylas.

Yorumunuz

%d blogcu bunu beğendi: