Jacques Covo
FOSFA & GAFTA Temyiz Tahkimi Daireleri Üyesi (Londra)
Hepinize en içten merhabalar. İstanbul’da bulunmaktan ve sizlerle birlikte olmaktan çok büyük bir mutluluk duyuyorum.
Sayın Profesör Şanlı’ya, beni bu konferansa konuşmacı olarak çağırdığından dolayı bir kez daha teşekkür etmek isterim.
Sizin gibi nitelikli bir topluluğun karşısında bulunmak benim için büyük bir onur.
Edebiyat kolundan liseyi bitirmem bana Fuzuli’nin dilini öğretti; ama üzülerek söylemek isterim ki hukuk diline yabancı kaldım.
O nedenle konuşmamda bazı dil yanlışlarıyla karşılaşırsanız, beni bağışlamanızı rica ederim. Simdi size Dünya’ da kurumsal ve mesleki tahkimden bahsedeceğim.
1. Tarihsel olarak Avrupa’daki meslek odaları korporativist kuruluşların bir devamıdır.
Başlangıç evresinde bu birlikler kendi uygulama kuralları, meslek şartları ve tektip sözleşmelerinden başka kurumlarındaki ihtilafları çözmek için tahkim mahkemeleri geliştirdiler.
2. Böylece sektörel arbitraj, sektörün önde gelen tacirlerinin en eski yıllardan beri kurdukları meslek odaları çerçevesinde, kendilerinin hakemlik yaptığı bir tahkim sistemidir. Böylece sektörel tahkim, bilirkişilerin yaptığı tahkimdir, yani fiil uzmanlarının hukuki kararlar verdiği bir sistemdir.
3. Bu tarihi gelişim modeli yanında, ikinci bir model de farklı meslek birliklerinin tahkimlerini bir tek merkezi arbitraj kurumunda çözmektir. Bu ikinci model Amerikan modelidir. Mesela, American Arbitration Association farklı meslek odalarına bir “ihtilaf çözme hizmeti” veriyor (“provider of dispute resolution services”), bu da her bir meslek kurumunun kendi arbitraj kuralları olsun veya olmasın.
4. Fransız sektörel tahkim sistemi Amerika’nın merkezi sistemine benzer çünkü üç farklı meslek birliği, uluslararası zirai ürünler sektörü, zirai sektörün iç ticareti, sonra da sebze ve meyva sektörü tahkim için Chambre Arbitrale Internationale de Paris’e giderler. Bu son sektör Strasburg’daki Tahkim mahkemesini kapatıp bir kaç sene evvel tahkimlerini Paris’e devretti. Mamafih Lö Havr limanında 1890 yılında kurulan Kahve ve Biber Ticareti Tahkim Odası günümüzde aktif bir rol oynamaktadır.
5. Sektörel tahkim mahkemelerinin çoğu ikili mahkeme sistemine dayanır. Karardan tatmin olmayan taraf ikinci bir tahkim mahkemesi önünde temyiz edebilir.
6. Bu mahkemelerin en önemlilerinden bir kaçı şunlardır: Londra’da hububat, yem, genel tarım emtiaları için GAFTA (1887), yağlı tohum, bitkisel ve hayvansal yağlar için FOSFA (1968), pirinç ticareti için London Rice Brokers’Association, kakao ticaretinde The London Cocoa Trade Federation, şeker için The London Sugar Trade Association, fındık fıstık ticareti için Combined Edible Nuts Trade Association(CENTA), Metaller için The London Metal Exchange (1888), Chambre Arbitrale Internationale de Paris, Hamburg Borsası Tahkim Odası, Cenova’da Camera Arbitrale di Cereali i Semi, Antwerp zirai ürünler arbitraj ve uzlaşma odası ve biraz evvel bahsettiğim Amerikan Arbitration Association.
7.Arjantin (CENTRO DE CEREALES) ve Brezilya (ANEC) gibi zirai ürünlerde önde gelen ülkelerin yaptıkları tektip sözleşmeler ve genel şartlar, tahkim için Londra’daki GAFTA ve FOSFA’ya atıf ederler.
8. Deniz ticareti ihtilaflarına gelince Londra, Paris, New-York, Gydnia, “China Maritime Arbitration Commission (CMAC)” ve “Shangai International Shipping Arbitration Court” önde gelen yerlerdir.
9. Bu “uzman hakemlerin” uzmanlıkları, her şeyden evvel günlük iş hayatına ve meslek odalarının yayınladığı tektip sözleşmeler ve bunlarla alakalı kanunlar ve içtihatlardan edindikleri bilgiye dayanır. Bu bilgi, sanki bir korporativist hukuk bilgisi teşekkül eder. Bu hususta bir kaç misal vereceğim.
10. Bütün emtia dış ticaret tektip sözleşmelerinde, zarar ziyan bu sözleşmelerinin tepiş ettiğinde “temerrüt tarihi” ki piyasa fiyatına nazaran hesaplanır. Fakat “temerrüt tarihi” veya “temerrüttün tarihi” diye bir şey dünya kanunlarında yoktur. İngiliz içtihadı bir GAFTA kontratı ile ilgili bu mefhuma bir mana vermiştir. Başka bir nokta, dökme malın bireyleştirme bildirimidir tektip kontratlarda büyük önem taşır. Geminin yalnız ve yalnız limanda bekleme zamanına ilişkin problemler için kitaplar yazılmıştır. Bir ihracat operasyonunu düşünelim, bir taraftan navlun mukavelesi ve deniz aşırı satış sözleşmesi, diğer taraftan akreditif ve performans garantisi, bu dört bağlantılı kontrat karşısında, sektördeki tacir, bu bağlantıları iyi bilir ve mukavelelerin icraatında uzmandır. Böylece sektörel ihtilaflarda hakemlik yapmak içinde uzmandır.
11. Tahkim organize eden birliklerin broşürlerinde sık sık bulunan bir şey de, hakemlerinin branşlarındaki tecrübeleri ve birliğin kurallarını bilgilerinden dolayı, ihtilafların tahkim yolu ile çözüldüğüdür. Burada tahkim kelimesi “arbitration” veya Fransızca’nın “ arbitrage” ‘i değil; fakat iki kelime taşır , “commercial arbitration” diye geçer. Zımnen “commercial arbitration” veya “sektörel ticaret arbitrajının” manası, tacir tarafından yürütülen ve hakkaniyet ve nefaset kurallarının, hakemlerin ticaret açısından ahlaki vicdanlarının önemli rol oynadığı arbitrajdır.
12. Sektörel arbitraj odaları, hakem atamasında iki sistem kullanır ve davalının hakemini atamaması halinde birliğin hakemi ataması öngörülür. Birliğin bu şekilde ikinci hakemi ataması için davacı evvela birliğe başvuracağına dair davalıya bir bildirim vermesi gerekir. Davacı o zaman hemen hakem tayin ederse birlik işten çekilir. Fakat birliğin hakem atamasından sonra, davacı hakem tayin ederse bu tayin geçersizdir.
13. Hakem atamasında iki sistem var demiştim. Birinci sisteminde, taraflar birer hakem tayin eder, tahkim mahkemesinin başkanı da birlik tarafından atanır.
14. İkinci sistemde, her taraf bir hakem tayin eder, iki hakem de beraber karar verir; fakat aynı görüşü paylaşmıyorlarsa o zaman bir üçüncü hakem tayin ederler (“Umpire”) ve üçüncü hakemin önünde kendi görüşlerini savunurlar. Karar o zaman yalnız üçüncü hakemin kararıdır.
15. Bugün birinci sistem GAFTA’da, ikinci sistemde FOSFA’da geçerlidir. GAFTA’nın ikinci sistemi kullandığı yıllarda şimdi emekli GAFTA’nın eski genel sekreteri David Mackie, sektörel tahkim hakkında şunları yazmıştı:
İngiliz emtia ticaretinde ‘’kendi’’ hakemini atayan taraf, o hakemden kendisi için, elinden geleni yapmasını ve onun için olabildiğince elverişli tahkim kararı çıkarmasını beklediği çok uzun zamandır kabul görmüş bir şeydir. Bunda da bir sorun görülmüyordu, çünkü karşı tarafın hakemi de kendisini atayan taraf için yine elinden geleni yapacaktı ve hakemlerin bir anlaşmaya varamaması halinde, bu iki hakem davayı üçüncü hakeme götürecek ve birer vekil olarak kendi davalarını savunacaklardır.
Bu da genellikle ‘’tahkim’ ’olarak kabul ediliyordu, ancak şimdi daha çok en azından üçüncü bir hakemi çağırıncaya kadar, daha çok bir tür dostane arabuluculuk gibi gözükmektedir.
Bu sistemin çeşitli dezavantajları vardır. Bu sistem, hakemler tarafından savunuculuğu, avukatlığı, teşvik etmektedir. Aynı zamanda, tecrübeli ve yetenekli hakemler tayin eden taraflar, daha az tecrübeli hakemler atayan taraflar karşısında avantaj sağlarlar; bu hem adil değildir hem de tecrübenin yayılmasını kısıtlar ve işin az sayıda ünlü kişinin elinde toplanmasına yol açma eğilimi gösterir, böylece ‘’meşgul hakem’’ sorununa ve
sonuçta gecikmelere yol açar.
Ayrıca taraflarla hakemler arasında resmi olmayan, ancak ticari ve istenmeyen bağlantılara yol açabilir.
16. Uluslarası tahkime nazaran, sektörel arbitrajlarda böyle bir bağlantı ile karşılaşmak, diyebilirim ki normaldir çünkü hakem belirli bir alanda uzman olduğu gibi, sektörün içinde taraflardan birisiyle neredeyse zorunlu olarak işbirliği yapar, şahsen kendisi değilse çalıştığı şirket yapar. Sık sık da sektörel hakem taraflardan birisiyle veya şirketiyle rakip konumdadır.
17. Bu mevzuda Paris Temyiz Mahkemesi 1995 senesinde, sektörel arbitraj birliğinin hakemler listesinde bulunmamın ve bundan dolayı müşterimin davasındaki hakemlerle daha evvel diğer arbitraj davalarında hakemlik yapabilmiş olmamın, uluslararası kamu düzenine ve usul kamu düzenine aykırı olmadığına dair karar verdi. Mahkeme kararında şunları söyledi.
“Davalı şirketi, burada söz konusu hakemlerin bağımsızlık ve tarafsızlık eksikliğini ortaya koyar.
Davacı şirketini tahkimde temsil eden Bay COVO’ nun aynı zamanda tahkim prosedürü safhasında davacı şirketin yöneticisi olduğunu, GAFTA tarafından bu kurulun hakemler listesine dâhil olduğu ve böylece tahkim kurulu üyeleri ile birlikte diğer katılımlarda bulunabildiğini.
Buna rağmen Bay Covo ile diğer tahkim kurulu üyelerinin aralarındaki entelektüel veya maddi bağlarını tahkim kararı yok saymıştır; alınan kararda ne olduğu bilinmediği ve de öyle ki davalı şirket, bundan dolayı bu hususun bir araştırma konusu olmasını ve tam gerçeğin ortaya çıkarılmasını istemektedir.
GAFTA hakemleri listesinde kayıtlı Bay COVO’yu, kendisinin mektup kağıdının üzerinde yazdıklarıyla tanıyan davalı şirket, önemine binaen hakemlerin bağımsızlık veya tarafsızlık konusunu tahkim prosedürü boyunca hiçbir zaman itiraz etmemiştir, tahkim mahkemesinin oluşumuna da itiraz etmemiştir.
Dolayısıyla bugün artık şikayet konusu geçersizdir ve herhangi bir inceleme/araştırma emri verilemez.”
18. Uzman sektörel hakemlerin yanında bu son yirmi sene zarfında şirketlerin hukukçuları da vakitlerini ve enerjilerini meslek odalarına verdiler, çalışmalarına katıldılar, birliklerin hakemlik kurslarını takip ettiler ve hakem olabildiler. Hatta şimdi bazı İngiliz meslek odalarında, hakem olarak “eski avukat” ve ‘’emekli profesör’’ de bulunuyor. Mesela birkaç ay evvel Fransa’daki bir sektörel arbitrajda başkan emekli bir hâkim idi.
19. Bu gösteriyor ki sektörlerin şirketlerinde kolay hakem yetişmiyor.
20. İşlerin büyümesi, hayli teknik hukuki problemlerin ortaya çıkması dolayısı ile duyulan ihtiyaçtan bazı meslek birlikleri, hakemlik yapmak üzere kapılarını tacirden başka, hukukçuya da açmaya başladılar.
21. Genellikle sektörel arbitrajlarda taraflar kendi kadroları tarafından temsil edilir veya dava ile alakası olmayan aktif bir sektör hakemi kullanırlar. Bu vaziyet en sık temyiz tahkiminde görünür; çünkü genellikle ilk sektörel tahkimde tarafların sunduğu dilekçeler, belgeler ve deliller üzerinde karar verilir. Hakemler hiç toplanmayabilir ve e-posta yazışmalarıyla birinci derecedeki dava karara bağlanabilir.
22. FOSFA – GAFTA tipi İngiliz kurumsal sektörel tahkim kurallarında prensip olarak, baroya üye olan bir avukat tarafları temsil edemez. Bunun sebebi davalara ticari bir görüşle bakılabilmesidir (biraz evvel bahsettiğim “commercial arbitration” çerçevesinde). Fakat hakemlerin müsaadesini almak şartıyla avukatlar tarafları temsil edebilir. Bu müsaade, zor hukuki problemler olduğunda verilir. Londra Metal Borsası kurallarında, müsaade verildiğinde, otomatikman öbür tarafa da verilmiştir diye addedilir (bunun sebebi de bir tarafın daha avantajlı vaziyette bulunmamasıdır). GAFTA kurallarında ise avukatlar yalnız tarafların bu mevzuda yazılı anlaşması olursa, tarafları temsil edebilir.
23. Bu her yerde öyle değildir, mesela Amerika, Almanya, Avusturya, Fransa, Hollanda’da avukat tarafları temsil edebilir ve sık sık ederler.
24. Bahsettiğim iki dereceli tahkim hakkında, temyiz arbitrajı ilk arbitraja nazaran müstakil, yeni ve ‘’novo” bir duruşmadır. Bundan dolayı, teorik açıdan sanki ilk tahkim kararı yokmuş gibi desem çok mübalağa etmiş olmam. Bir arkadaş İngiliz hakemi birgün bana: “yegâne esas duruşma temyiz arbitrajı duruşmasıdır” demişti. Genellikle temyiz etme zamanı geçmedikçe tahkim prosedürü bitmemiş addedilir. Mesela Paris’te ki sektörel arbitrajlarda, kararının ismi “tahkim kararı projesidir” ve temyiz kararı verildiği an ilk tahkim kararının “yerini alır“. Son zamanlarda Chambre Arbitrale Intrnationale de Paris temyiz yargılamasına son verip tek dereceli tahkimi kabul etmiştir.
25. Tacirlerin isteği olduğu için İngiliz arbitraj kurallarında kısa mürur-u zamanla, kesin süre sınırlamaları olur. Davanın öngörülen sürelerde başlatılmaması, davanın reddiyle sonuçlanabilir. Sonuçlanır demedim çünkü hakemlerin süre uzatımı konusunda yetkileri vardır. Bu süre uzatımı, sektörel tahkimin; zımni bir şekilde, hakkaniyet ve nefaset kurallarının kabul gördüğü durumlardan birisidir.
26. Birçok sektörel arbitraj odalarında, davalı kararı rıza ile yerine getirmezse davacı birlikten, kararı yerine getirmeyen tarafın tüm sektöre sirküle edilmesini isteyebilir. Birliğin kendi inisiyatifi üzerine de taraflar aynı şekilde sirküle edilebilirler. Bu da tahkim davasının ücretinin davacı tarafından birliğe ödenmemesi halindedir. Birlikler bazen evvela davacıya, bazen de aynı zamanda iki tarafa ödemedikleri takdirde birliğin kara listesine girebileceklerine dair bildirim yollar. Bu şekilde, birlik tahkim masraflarını ya davacıdan veya davalıdan sonunda alır.
27. Londra sektörel arbitrajlarında, hakemler kendi yetkileri hakkında karar verebilirler; ancak bazı kuralarda bu tip kararlarda temyiz arbitrajı olamaz (mesela GAFTA’da olamaz, FOSFA’da mümkündür).
28. Kanaatimce, sektörel arbitraj sisteminin yürütülmesi için tek-tip sözleşmelerin bulunması gerekir; çünkü tek-tip sözleşmeler “uzman-hakem” diye adlandırdığım hukukçu olmayan sektörel hakemin hukuk kaynağıdır.
Teşekkür ederim.
*Bu tebliğ, 24 Mayıs 2012 tarihinde gerçekleştirilen Uluslararası Tahkim Kongresi’nin 3. oturumunda sunulmuştur.
