Uluslararası Tahkimde Türkiye’nin Avantaj ve Dezavantajları* - TÜRKİYE HUKUK

Uluslararası Tahkimde Türkiye’nin Avantaj ve Dezavantajları*

0

Prof. Dr. Cemal Şanlı

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

1.Ben, uluslararası tahkimde Türkiye’nin konumunu anlatmak üzere burada bulunuyorum. Müsaade ederseniz, önce Türkiye’nin bu konudaki artılarından bahsetmek istiyorum.

Öncelikli şunu söyleyebiliriz: Türkiye, hukuki rejim itibariyle Avrupa’nın bir parçasıdır. Bildiğiniz gibi, Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu’muz 1926’larda İsviçre’den iktibas edildi. 2001 ve 2011 yıllarında yenilenen Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu da esas itibariyle mehaz kanunlara bağlı kalınarak gerçekleştirildi. Hakeza; Ticaret Kanunu, Ceza Kanunu ve Milletlerarası Özel Hukuk Kanunu gibi sair temel kanunlar da Batı Avrupa’nın muhtelif ülkelerindeki yasalar referans alınarak hazırlanmıştır.

Diğer taraftan, Türkiye 2012 yılı itibariyle uluslararası tahkimin temellerini oluşturan uluslararası konvansiyonların tamamına taraf olmuştur. Bu bağlamda Türkiye; Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki New York Konvansiyonu’na, yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde kullanılan ICSID’i kuran Washington Konvansiyonu’na, Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkındaki Avrupa Anlaşması’na taraftır. Yine, Türkiye; 2012 yılı itibariyle 70 küsur ülke ile iki taraflı Yatırımların Korunması ve Teşviki Anlaşması imzalamıştır. Bu anlaşmaların hemen hemen tamamında, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında ortaya çıkan veya çıkacak yatırım uyuşmazlıklarının çözüm usulü olarak tahkim benimsenmiştir.

Çok daha önemlisi, Türkiye; uluslararası tahkimi – dünya üzerinde nadiren görebileceğimiz şekilde- anayasasında temellendiren ülkelerden birisidir. Diğer bir ifade ile ülkemizde, bir takım temel hak ve özgürlükler gibi yabancı unsurlu ticari ve ekonomik uyuşmazlıklarda milletlerarası tahkime başvuru hakkı anayasal bir kurum haline getirilmiştir.

Türkiye, UNCITRAL Model Kanunu’nu ve İsviçre Federal Devletler Özel Hukuku Kanunu’nun milletlerarası tahkim kısmını esas alan bir milletlerarası tahkim kanunu çıkarmıştır. Velhasıl, hukuki rejim itibariyle Türkiye’nin Avrupa ülkelerinden bir farkı bulunmamaktadır. Milletlerarası tahkimin gelişmesi ve derinlik kazınması bakımından ülkemizin sahip olduğu hukuki düzen ciddi bir avantajdır. Bir başka ifade ile uluslararası tahkim sistemi veya müessesinin gelişmesi için Türkiye’nin gerekli ve yeterli hukuki alt yapıya sahip olduğunu kolaylıkla söyleyebiliriz.

2.Türkiye, uluslararası tahkimin gerekli kıldığı fiziki ve beşeri imkânlara da sahiptir. Şöyle ki Türkiye telekomünikasyon alanında en gelişmiş ülkelerden biridir. Uluslararası tahkim davalarında yaygın şekilde kullanılan elektronik vasıtalar, ses kayıt ve deşifre imkanları ülkemizde de mevcuttur. Ayrıca, Türkiye uluslararası tahkimde yaygın şekilde kullanılan İngilizce lisanına vakıf uzmanlara, uluslar arası tahkim tecrübesine sahip donanımlı hukuk bürolarına ve hukukçulara sahiptir. Bütün bunların, Türkiye’nin uluslararası tahkim alanındaki avantajı olduğunu söyleyebiliriz.

Önemle belirtmek gerekir ki Türkiye tarihi, kültürel ve coğrafi konumu itibariyle de yabancı unsurlu tahkimler bakımından önemli bir yerdedir. Özellikle Avrasya ülkelerinden gelen şirketler ile ABD ve Avrupa menşeli şirketler arasındaki tahkimler bakımından Türkiye uygun bir lokasyonda bulunmaktadır. Bütün bunların, uluslararası tahkim bakımından Türkiye’nin ciddi avantajları olduğunu söyleyebiliriz.

3. Türkiye, son yıllarda istikrarlı bir şekilde gelişen ve büyüyen bir ekonomiye sahiptir. Bu, “tahkim yeri” olarak Türkiye’de verilen uluslararası karakterli hakem kararlarının ülkemizde icrasının söz konusu olduğu; özellikle Türk kamu kurum veya kuruluşlarına karşı icrasının söz konusu olduğu durumlarda büyük önem taşımaktadır. Gelişmemiş veya gelişmekte olan ülkelerde uluslararası tahkim davaları, hükümetlerin ekonomik pozisyonlarından az veya çok etkilenmektedir. Ülkenin döviz problemleri, davadaki yerel hakemleri ve özellikle tenfiz aşamasında yerel hakimleri yabancı taraf aleyhine etkilemektedir.

Bugün, Türkiye bunu aşmıştır. Sabahki oturumda bir konuşmacı 1976 yıllarında verilen “Keban Barajı Hakem Kararı”ndan bahsetti. Gerçekten de; MTO Tahkim Mahkemesi Kuralları’na teb’an verilen Keban Barajı kararı Türkiye tarafından –Yargıtay’ın 1976 senesine kadar isitikrarlı biçimde sürdürdüğü içtihadını bu davaya özgü olarak değiştirmesine bağlı olarak- tenfiz edilmedi. Kararın Türkiye tarafından boşa çıkarılması, uluslararası mali ve ekonomik çevrelerde çok aleyhine oldu. Bu durum, MTO bültenlerinde ve sair dergilerde Türkiye’nin aleyhine bir argüman olarak kullanıldı ve Türkiye’yi ülkesindeki yatırımcıların haklarını tanımayan bir ülke konumuna yerleştirdi. Bütün bu kötü sonuçlardan sonra, bahse konu karar; Türkiye’nin yabancı memleketlerdeki Merkez Bankası hesapları üzerinden, yabancı memleketlerde icra edildi. Bugün artık, ülkemizde bir “Keban Vakası”na rastlamak mümkün gözükmemektedir. Neticeten, uluslararası tahkim kararlarının icrası bakımından Türkiye’nin ekonomik açıdan gelişmişliğinin büyük bir avantaj teşkil ettiğini söyleyebiliriz.

4. Müsaade ederseniz, şimdi de uluslararası tahkim prosedürleri bakımından Türkiye’nin dezavantajlarından bahsetmek istiyorum. Kanaatimce, bu noktadaki eksiler çok daha mühimdir. Hatta eksiler, artıları götürecek ehemmiyette ise biraz evvel bahsettiğimiz avantajların pratikte bir değeri kalmaz.

Burada, öncelikle bahsetmemiz gereken Türkiye’nin kurumsal tahkim tecrübesinin olmamasıdır. 2012 yılı itibariyle Türkiye’de uluslar arası tahkim prosedürlerini konu edinen doğru dürüst bir kurumsal tahkim merkezi yoktur. Bu, önemli ölçüde hukuk sistemimizle alakalıdır. Hukukumuzda tahkim faaliyeti icra edecek bir kurum oluşturabilmek için bir yasa gerekmektedir. Türk hukukunda “numerous clauses” ilkesi geçerlidir ve Anglosakson hukukundaki gibi kişiler arzu ettikleri tüzel kişiliği istedikleri zaman oluşturma hak ve yetkisine sahip değildirler. Hukukumuzda, sadece kanunlarda sınırlı sayıda sayılan tüzel kişilikleri oluşturmak mümkündür. Bu tüzel kişiler vakıf, dernek, şirket, kooperatif ve özel yasalarla kurulan şirket veya birliklerdir. Kurumsal tahkim örgütlerinin bu tüzel kişiliklerden birine göre kurulması ve işletilmesi mümkün gözükmemektedir. Hukuk sistemimizde, serbestçe tahkim kurumlarının kurulamaması ülkemizde kurumsal tahkimini gelişmesini önlemiştir. Bu anlamda kuruluş kanunları ile kurulmuş bulunan TOBB tahkimi ile İTO tahkiminden bahsedebiliriz. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Tahkim Divanının bendeniz de üyesi ve ikinci başkanıyım. Bu itibarıyla yakinen işleyiş biçimini bilmekteyim. Son 7-8 senedir, ortalama, sene başına bir dava düşmektedir. Bu durum, TOBB tahkimine ilgililerin fazlaca başvurmadığını göstermektedir. Kuşkusuz, TOBB tahkiminin, Ankara’da kurulmuş olması gibi, başarısızlığının başkaca sebepleri de vardır. İTO(İstanbul Ticaret Odası) bünyesindeki tahkim mahkemesi de uluslararası tahkimler bakımından son derece az bilinen ve başvurulan bir mahkemedir. İTO tahkimi, yerel mesleki ve sektörel uyuşmazlıklar için dizayn edilmiştir. 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 2001 yılında yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, hala kurallarında yabacı unsurlu tahkime ilişkin değişiklikler yapılmamıştır. Filvaki, 1.5 sene evvel İTO Tahkim Mahkemesi’ne uluslararası karakterli bir tahkim davası geldi. Ben deniz de davacı hakemi olarak atandım. Tahkim heyetinin oluşturulmasında ve heyetin faaliyete geçirilmesinde inanılmaz güçlükler yaşadık. Çünkü İstanbul Ticaret Odası tahkim tüzüğü hala 2001’de çıkan 4686 Sayılı Kanun’a ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası tahkim konvansiyonlarına adapte edilmemiş.

Günümüzde, uluslararası tahkim prosedürlerinin kahir ekseriyeti kurumsal karakterli tahkim mahkemelerine götürülmektedir. Ülkemizde, kurumsal tahkimin gelişmemiş olması uluslararasız tahkimin gelişmesi ve derinlik kazanmasının önündeki en ciddi engellerden biridir.

5.Ülkemizde uluslararası tahkimin önündeki en ciddi engel ise yargı mensuplarının tahkime karşı hasmane tutumlarıdır. Burada resmi yargının zihinsel durumunun ciddi bir analize tabi tutulması zarureti vardır. Herkes tarafından bilinmektedir ki uluslararası tahkim resmi yargının himayesi ve musamahası altında gelişebilir. Tahkimin devlet hakimlerince hasım görüldüğü bir ülkede, tahkim gelişemez.

Türk yüksek mahkemesi, gerek iptal davası ve gerekse tenfiz davaları kapsamında kamu düzeni veya kamu yararı gibi gerekçelerle hakem kararlarının esasına girmeye oldukça meyilli gözükmektedir. Yüksek mahkemenin en azından bazı kararları bu eğilimi açıkça yansıtmaktadır. Zannediyorum ki salonda bulunanların tamamı, 1994 Tarihli İBK’yi bilmektedir. Bu İBK, şayet taraflarca esasa uygulanacak hukuk seçilmiş ise hakem kararının seçilen hukuka uygunluğunun temyizen yüksek mahkeme tarafından esastan inceleneceği anlamını taşımaktadır. Hakem kararlarının esastan incelemeye tabi tutulduğu sistemlere hakemlik demek mümkün değildir. Bu durumda –taraflarca bir tahkim şartı öngörülmüş ve davanın esasının hakemlerce karara bağlanacağı kararlaştırılmış olsa da- davanın esası resmi yargı tarafından karara bağlanmaktadır. Bu sebeple diyebiliriz ki; hakem kararanın esastan incelenmesi, tahkim kurumunun yok edilmesi anlamına gelmektedir.

Konuşmamı biraz daha ileriye götürebilirim Biraz evvel, Yargıtay’ın 1994 Tarihli İBK’ya göre bir hukuk seçiminin yapıldığı hallerde temyizen hakem kararının seçilen hukuka uygunluğunun denetlendiğini söylemiş idim. Bu ifademden yola çıkarak taraflarca bir hukuk seçiminin yapılmadığı tahkimler bakımından Yargıtay’ın esasa girmediği kanaatine varmış olabilirsiniz. Maalesef, burada da durum tahminimizin aksinedir. Yüksek Yargıtay pek çok kararında, tarafların hukuk seçiminde bulunmadığı, yani hakkaniyet ve nasfet hakemliğini seçtiği durumlarda da esasa girmekte; bu tahkimlerde de Yargıtay hakemlerce “hakkaniyet ve nasfet”in doğru uygulanıp uygulanmadığını denetlemektedir.

Türk yüksek mahkemesinin yasaları zorlayarak tahkim kararlarını esastan denetime tabi tutması, hakemlere güvensizlik olarak yorumlanabilir. Bu eğilim, yukarıda da belirttiğimiz gibi tahkimi süre ve masraf olarak resmi yargının gerisine götürmektedir. Daha da önemlisi, resmi yargı tarafından esasa ilişkin denetimin yapıldığı tahkimler dünyadaki anlamı ile bir tahkim değildir. Resmi yargının esas denetimine bağlı verilen hakem kararları, maddi anlamda resmi mahkemelerin kararlarıdır. Türk mahkemelerinin hakem kararlarını esastan inceleme gayretleri, Türkiye’de uluslararası tahkimin gelişmesini ciddi şekilde engellemektedir. Mahkemelerimizin bu gayret ve eğilimi, ileride İstanbul’da kurulması düşünülen “İstanbul Uluslararası Tahkim Mahkemesi”ni de daha baştan anlamsız ve işlevsiz kılmaktadır. Diğer taraftan, yüksek mahkememizin esasa girme eğilimleri, uluslararası tahkim alanında Türkiye’nin tahkim mahalli olarak seçilmesini ciddi şekilde zorlaştırmaktadır.

6. Uluslararası tahkim prosedürleri bakımından Türk hukukunun arz ettiği diğer bir dezavantaj ise, iptal veya tenfiz davaları üzerine verilen kararları değerlendirecek uzmanlık mahkemelerinin oluşturulmamasıdır. Hakem kararlarının iptali veya tenfizi davaları üzerine verilen yerel mahkeme kararları, temyizen herhangi bir hukuk dairesine gidebilmektedir. Hakem kararlarının iptali veya tenfizi üzerine verilen yerel mahkeme kararlarının temyizen gönderileceği daire, hakem kararının esası dikkate alınarak belirlenmektedir. Gerçekten de 2012 başlarında çıkan Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Yargıtay dairelerine hangi işlerin hangi daireye gideceğine dair tevzii kararında bu esas benimsenmiştir. Bu kriter, yüksek mahkemenin hakem kararlarını esastan incelemesini kolaylaştıran gizli tuzaklardan biridir. Kanaatimce, ülkemizde uluslararası tahkimin gelişmesi için mutlaka yüksek mahkeme nezdinde iptal veya tenfiz davaları üzerine gelen dosyaları değerlendirmek üzere uzman dairelerin oluşturulması gerekmektedir.

7. Uluslararası tahkim eğitiminin de ülkemizde oldukça zayıf olduğunu söyleyebiliriz. Bu konudaki eğitimin zayıflığı, resmi yargıda görev alan hakimlerin tahkime bakış açısını menfi yönde etkilemektedir. Resmi yargı mensuplarının tahkime, hususen uluslararası tahkime hasmane bakışları, müessesenin ülkemizde gelişmesini engellemektedir.

Kamu kurumlarımız ve özelde buradaki hukuk müşavirlikleri, akademik kurumlarda gerçekleştirilen uluslararası tahkim kursu, konferansı veya dersleri ile fazla ilgilenmemektedirler. Uzunca bir süredir İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ndeki yüksek lisans ve doktora proğramı içinde “Uluslararası Tahkim” dersleri vermekteyim ve her yıl belli başlı kamu kurumlarımıza ücretsiz ve şartsız olarak hukukçularını derslerimize gönderebileceklerini hatırlatıyorum. Bugüne kadar bu davetimize icabet eden olmadı. Zannediyorum bu durum, kamu kurumlarımızın konuya ilgisizliğini ortaya koymaktadır. Kamu kurum veya işletmelerimiz, uluslararası tahkim ihtilafına muhatap olduklarında işi yerel veya yabancı bir hukuk bürosuna satarak üzerinden atabileceklerini düşünmekteler ve ilgisizliklerini bunun üzerine kurmuş olabilirler. Bu tehlikeli bir algılamadır. Kamu kurum veya işletmelerimizin uluslar arası tahkim alanında hizmet aldıkları yerel veya yabancı büro üzerinden başarılı olabilmeleri için ciddi şekilde bir “gölge dosya” tutmaları ve hizmet aldıkları hukukçuları ciddi şekilde takip etmeleri gerekir. Bunun için de kurum hukukçularının uluslararası tahkim alanında eğitimli olmaları gerekmektedir.

*Bu tebliğ, 24 Mayıs 2012 tarihinde gerçekleştirilen Uluslararası Tahkim Kongresi’nin 3. oturumunda sunulmuştur.

Bir önceki yazımız olan Türkiye'de Ticari Davalar ve Yatırım Davaları* başlıklı makalemizde hamid gharavi ve uluslararası tahkim kongresi hakkında bilgiler verilmektedir.

Paylas.

Yorumunuz

%d blogcu bunu beğendi: