Yeni Anayasa: Her Gecenin Bir Sabahı Vardır - TÜRKİYE HUKUK

Yeni Anayasa: Her Gecenin Bir Sabahı Vardır

0

Prof. Dr. Sami Selçuk*

Bilindiği üzere anayasalar, örgütlenmiş siyasal birim olan devletin gücünü sınırlayan, bireyin hak ve özgürlük alanlarıyla bunların çiğnenmelerine karşı denetim yollarını belirleyen, iktidarın tek elde toplanmasını önleyerek çoğulculuğu benimseyen, çok iktidar ilişkisinde dengeleri sağlayan her türlü hukuk dışılığı engelleyen belgelerdir.

1982 Anayasası tersini yapmış, devlet gücünü sınırlayacak yerde hak ve özgürlükleri sınırlamış, halka güvensizliği ruhuna içselleştirmiş, yargı birliğini ve bağımsızlığını örselemiş, sadece sıkı düzen bir yönetim biçimiyle kendisini sınırlamış, özgürlükçü demokrasiye kıymıştır. 1961’in insan hak ve özgürlüklerine “dayanan” devleti (md. 2) gitmiş, hak ve özgürlüklere lütfen “saygılı” (md. 2) “kutsal devlet” gelmiştir.

Nitekim bu kutsal devlet, ancak 23.07.1995 tarihine dek dayanabilmiştir.

Devlet ve değerleri her ülkede elbette korunur. Korunmalıdır da. Ama “devlet” kutsallaştırılırsa ilişilemez (tabu) olur çıkar. Çünkü kutsallara dokunulamaz.

Gerisini söylemeye gerek var mı?

Bu tek örnek, 1982 Anayasası’nın ruhunun ne olduğunu açıklamaya yetmez mi?

Yeter, elbette.

Bu yüzden on bir yıl önce 6 Eylül 1999 tarihinde adli yılı açarken şunları söylemiştim:

“Bir uyarıda bulunmak zorundayım. Türkiye, meşruluk debisi neredeyse sıfıra yaklaşmış bir Anayasayla yeni yüzyıla giremez, girmemelidir.”

Girdi.

Şimdi bunun çalkantılarını yaşıyor.

Avrupa Birliği’nin önündeki en büyük engel 1982 Anayasası’dır.

Bu noktada toplumda görüş birliği var.

Kimse meşruluk sorununu küçümsemesin.

Bir toplumda meşruluk sorunu varsa, gittikçe düğümlenen bir hukuk bunalımı da var demektir.

Meşruluk, toplumbilimin, siyaset biliminin en önemli kavramlarından biridir ve örselenemez.

Bir kurumun, yasanın ya da yönetenlerin, bilinen ve benimsenen kurallara göre oluşmuş bir çoğunluğu arkalarında bulundurduklarına ilişkin halkta yaygın bir inanç varsa, o kurum, o yasa ya da yönetenler meşrudur. (Burdeau, Duverger, Aron, Easton, Kelsen, Lipson, Weber ve başka yazarlar).

Meşruluk, toplumdaki barış ve dinginliği sağlayan; kurumu, yasayı, iktidarı ayakta tutan büyülü bir inançtır. Bu inanç yasasının zorlayıcı sonucu ve gereği olarak en zorba yönetimler bile hep kendilerini meşru göstermeye çalışırlar. Çünkü “meşruluk, sitenin/devletin/toplumun görünmeyen barış meleğidir” (Ferraro).

12 eylül darbesi

1982 Anayasası’nın meşruluğu

Meşruluk iki türlüdür: Biçimsel meşruluk (la légitimité formelle) ve maddî meşruluk (la légitimité matérielle).
Çoğunluk kurallara göre sağlanmamış ise biçimsel meşruluk yoktur.

Kurallara göre sağlanan çoğunluğun onayı sonradan geri çekilmiş ise maddî meşruluk yoktur.

Acaba 1982 Anayasası biçimsel ve maddi açılardan meşru mudur?

Biçimsel meşruluk açısından ele aldığımızda şu gerçeklerle karşılaşıyoruz:

Birinci gerçek: Bu Anayasa, halk ya da halkın özgür iradesiyle seçilen bir kurucu iktidar, parlamento tarafından değil, kapatılan parlamentonun sıralarına oturtulan atanmış kişilerce yapılmıştır.

İkinci gerçek: Meşruluk, bir karara, işleme, herkesin sonuçları sorgulayabilecek ve eşit biçimde, baskısız ve yasaksız katılmalarına bağlıdır. İradeler tartışma sürecinden geçmedikçe meşruluktan söz edilemez. Çünkü tartışma varsa ve ne denli açıksa, sorunlar o denli saydamlaşır, insanlarca bilinir ve yanlışa düşme tehlikesi azalır. “Konuşulan ülkelerde zafer, susulan ülkelerde utanç vardır.” (Clémenceau, 4.6.1888 konuşması).

1982 Anayasası üzerinde tartışma yapılması yasaklanmış, hapis cezası yaptırımına bağlanmıştır.

Üçüncü gerçek: Tartışma yasağına koşut olarak oylama, halka yönelik tek yanlı bir beyin yıkama bombardımanından sonra yapılmıştır.

Dördüncü gerçek: Anayasa benimsenmediği takdirde pretoryen diktanın süreceği mesajı verilmiş, ölümü gören eli böğründeki halk, çaresiz, sıtmaya razı olmuştur.

Beşinci gerçek: İçini gösteren, “seni mimlerim” tehdidini sergileyen zarflarla gizli oy ilkesi çiğnenmiştir.

Altıncı gerçek: Tek işlemle hem devlet başkanı, hem Anayasa oylanmıştır. Her ikisinden birini destekleyenlerin ya da onlardan birine karşı olanların sayısı, oranı belirsizdir. Devlet başkanını destekleyenler Anayasa’ya katlanmışlarsa Anayasa; Anayasa’yı destekleyenler devlet başkanına katlanmışlarsa devlet başkanı meşru değildir. Çünkü oyların çoğunluğunu hangisinin kazandığı bilinememektedir. Dolayısıyla ikisinin de kazandığı kuşkuludur. Üstelik devlet başkanlığı için zaten seçme söz konusu değildir. Aday tektir. Seçenekler arasında özgür seçimde bulunamayan birey özerk olamaz. Özgürlük özerkliğin ön koşuludur.

Yasalar kahramanlar için yapılmaz

Görülüyor ki, yapılan bu toplumsal sözleşme/Anayasa, bireylere yönelik tehditle, kısaca fesada uğratılmış bir iradeyle topluma benimsetilmiştir.

O konuşmamda da vurguladığım üzere ortada dostlar alışverişte görsün diye yapılan bir oylama söz konusudur. Bu göstermelik oylama hukuken sakattır; geçersizdir. Bu yüzden Anayasa biçimsel meşruluktan yoksundur. Unutmayalım ki, bu tür yollarla halkoyuna sunulan anayasaların, tek aday olarak sözde seçime giren devlet başkanlarının ulaştıkları çoğunluk oranı genelde yüzde 97 – yüzde 100 arasında gerçekleşir. Türkiye’de bu oran, yüzde 93’tür. Demek yüzde 7 oranında bir azınlık ret oyu vermiş, Anayasa’ya ve devlet başkanı adayına. Binlerce davanın açıldığı, binlerce insanın hapse yollandığı, elli küsur insanın ipe çekildiği bir dönemde bu bir milyon civarındaki azınlık oyu ülkemizde kahraman adaylarının çokluğunun kanıtıdır, elbette. Umut vericidir de. Ancak kimse şunu unutmasın. Yasalar, kahramanlar için yapılmaz. Bireylere baskı, halkın onuruna saldırı sonucu, “kurşun yerine oy” kullanılarak (Duverger) elde edilen bir çoğunluk oranı, yüz karası bir çoğunluk oranıdır. Bu çoğunluk oranına yaslanan bir Anayasa ve hukuk da, utanılası bir Anayasa ve hukuktur.

Hukukun bu konudaki soğukkanlı, yansız ve nesnel görüşleri küreseldir ve bellidir: Yanılgı (hata), dolan (hile), baskı (ikrah) gibi özgür iradeyi açık ya da örtülü (zımnî) biçimde bozan (ifsat eden) nedenler yüzünden özgür irade ürünü olmayan görünüşte uzlaşmalar/sözleşmeler, bütün hukuk sistemlerinde hiçlik (butlan, nullité: nullità) yaptırımıyla sakattır (Borçlar Yasası, md. 24-30). Baskının açık ya da örtülü olması, içinde bulunulan koşullardan doğması, sonucu değiştirmez.

Elbette bu baskının var olması için taraflardan birinin elinde silah, herkesin görebileceği biçimde zor araçlarının olması gerekli değildir. Nitekim Türk Yargıtayı, 4.10.1944 tarihli İçtihatları Birleştirme Kararı’nda, kira sözleşmesini yaparken, kiracının zayıf durumda olması dolayısıyla bu manevi ve “örtülü baskı” yüzünden iradesinin özgür bulunmaması nedeniyle sözleşmede yer alan kiralananı boşaltma taahhüdünü hiçlikle sakat saymıştır. İşçi-işveren sözleşmelerinde de durum aynıdır (Benzer kararlar: YHGK, 28.5.1979, 17.5.1989, 2.10.1996). Fransız Yargıtayı da, gereksinme nedeniyle işçinin iradesi manevi baskı altında olduğundan, işçinin çıkarlarına karşı olan sözleşmeyi (İş Dairesi, 5.7.1965), iş sözleşmesini yenilemediği takdirde ücret ödenmeyeceği koşulunu, dolayısıyla hukuksal (İş Dairesi, 3.10.1973) ve ekonomik (Ticaret Dairesi, 20.5.1980, 2.7.1992) baskılar nedeniyle bu tür sözleşmeleri hiçlikle sakat görmüştür (Terré, n. 239, 240, 241).

Her hukukçu, hukuka, yasalara, hukukun yansız yorumlarına ve yargısal görüşlere göre konuşur, yazar.

1999 konuşmamda da elbette böyle yaptım; hukuk dışı görüşler söylemedim.

Tersine hukukun buyruklarına uydum; hukuk yapıtlarının ortasından konuştum. Bu konuda yaşamım boyunca da ödün vermediğime inanıyorum.

Yanıldığım olmuştur.

Ama bilerek asla olmamıştır.

Yukarıdaki saptamalar karşısında Anayasa oylamasındaki baskı (ikrah) olgusunu yadsımak olanaklı mıdır?

Elbette hayır.

Bunları unutmayalım.

Peki, 1982 Anayasası’nın maddi meşruluk açısından durumu neydi?

Bu da apaçıktı, hukuk açısından.

Görünen o ki, son amaç, erek (telos) ve varlıkbilim (ontologie) açılarından (Karl Loewenstein ve Giovanni Sartori’nin anayasaları sınıflamalarına göre) 1982 Anayasası, siyasal iktidarın başına buyrukluğunu önleyici, insanların hak ve özgürlüklerinin özünü kollayıcı olmadığından “normatif ve güvenceci” bir anayasa değildir. Diyanet İşleri Başkanlığı’nın konumuna dek devletin örgütlenmesini ayrıntılarıyla düzenleyip devleti korumayı amaçladığından, toplum dinamikleriyle bütünleşemediğinden, kurallar ile ayrıklar yer değiştirdiğinden, dolayısıyla hak ve özgürlükleri ayrık olarak algıladığından ve onları adı var, ama kendi yok ölü bir metne dönüştürdüğünden, görünüşte bir Anayasa, yani adı Anayasa olan bir metindir.

1982 Anayasası’nda halk ve birey, devlet içindir

Bu Anayasa’ya göre, halk ve birey devlet içindir, devlet halk ve birey için değildir.

Sözgelimi, Belçika’nın getirdiği yasaktan (1831 Anayasası md. 24; 1994 Anayasası md. 31) 151 yıl sonra, 1982 Anayasası, devleti koruma kaygısıyla, memur yargılaması için izin sistemini getirmiştir (md. 129/son).

Anayasa laiklikten söz etmiştir, ama zorunlu din derslerini getirerek laikliğin canına okumuştur.

Kısaca baskı yasaları üretmeye kodlanmış bir metindir, bu.

Bugün Türkiye’de Anayasa diye adlandırılan bir metin vardır. Ama gerçekte bir anayasa yoktur. Devlet de, bir hukukçumuzun dediği gibi, bir “anayasal devlet” değil, bir “anayasalı devlet”tir.

Bu nedenlerle bu Anayasanın arkasında, artık onu kotaranlar bile duramıyorlar.

Duramazlardı da, zaten.

Öyleyse “demokrasiye vurgun Türk çocukları” niye dursun ki?

Geçen yüzyılın en büyük matematikçilerinden biri Kurt Gödel’dir. Gödel, Nazilerden kaçarak Amerika’ya sığınır. Sürekli uzatılan çalışma izinleriyle üniversitede görevini sürdürür. ABD yurttaşlığına geçmesi gündeme geldiğinde, ABD Anayasası’nı okur ve sarsılır. Zira Gödel’e göre bu Anayasa diktatörlüğü önleyecek silahlardan yoksundur. Her an bir Hitler yaratabilir. Bu yüzden Gödel, ABD yurttaşlığını reddetmeyi düşünür. Onu zorla inandırırlar, yurttaşlık konusunda.

Bugün Türkiye’de 1982 Anayasası’nı reddeden Gödel’ler çoğunluktadır ve bu nedenle Anayasa’nın maddi meşruluğu da kalmamıştır.

Benim burada yaptığım, meşruluk kavramı açısından yalnızca bir hasar saptamasıdır.

Kanımca Türkiye; hukuk devleti temelinde değil, daha kapsayıcı ve kavrayıcı olan hukukun üstünlüğü temelinde yükselen, evrensel ilkelerin tezgâhında yerel ipliklerle dokunan, ortak paydası insan hak ve özgürlükler i olan her Anayasayı hak etmiştir.

Ama bu özlem, bugün de gerçekleşmedi

Ne var ki, o konuşmamda bağrıma taş basarak hukukun bu konudaki söylediklerini de anımsatmıştım.

O da şuydu: Bu anayasa yokluk (inexistence, inesistenza) yaptırımıyla değil, hiçlikle (butlan, nullité, nullità) sakattı. Eğer birincisiyle sakat olsaydı hiç kimseyi bağlamazdı. Hiçbir hukuksal sonuç doğurmazdı. Onu dinlememek, ona uymamak hukuka aykırı olmak şöyle dursun, hukuku desteklemek olurdu.

Ancak bu Anayasa sadece hiçlikle sakattı. İstesek de istemesek de, kaldırılıncaya dek hepimizi bağlardı.

Nitekim bağlamaktadır.

Zira Anayasa’yı eleştirmek başka, ona uymak başkadır. Hiçlikle sakat olan bu Anayasa’ya yeni bir anayasayla yürürlükten kalkıncaya dek uymak yasal bir yurttaşlık görevidir. Öte yandan onun meşruluğunu tartışmak, kamuoyunu uyarmak ve halka doğruları söylemek de her hukukçu için ahlaki bir ödevidir.

“Hiçlik” ve “yokluk” yaptırımları arasındaki ayrımı bilmeyenler, konuyu anlamaya çalışacak yerde, o dönemde bana insafsızca, bilinçsizce saldırdılar.

Neler demediler ki?

Çoğu ipe sapa gelmez şeylerdi.

Söylediklerinin, yazdıklarının hiçbiri beni geliştirmedi, beslemedi bilimsel açıdan.

Ama onlar, bilimin önünde gülünç duruma düştüler.

Değişmeyen sonuç şudur: Eğer hukuki akıl ve bellek, siyasetten ve sıradan zihinsel kalıplardan bağımsız değilse; siyaset hukukun buyruğuna girecek yerde hukuk siyasetin boyunduruğuna girmişse, yapacağınız her düzenleme ya eksiktir ya yanlıştır ya çarpıktır ya da “olması gereken hukuk”a karşıdır yahut da hepsidir.

Üzülerek belirteyim ki, ülkemizde sürgit yaşanan durum, bu sonuncusudur.

İnsan davranışlarını binlerce yıl süren deneyimlerden ve binlerce beyinsel hücrelerden süzerek, evrensel vicdanda damıtarak, zaman kavramını yenerek ve aşarak bugünlere gelen, küresel kavram ve ilkelerin kuşatması altında biçimlenen hukuk, sıradanlıkların gereci olamaz. Olmamalı.

Olursa, geçici bir mutluluk, zenginlik yaşanır. Ama böyle bir hukuk, bir süre sonra ilkin onu araç yapanları ezer geçer. Karun’ların (Kroisos, Krezüs, M.Ö.) “Solooon! Ah Solon!” sesleri yükselmeye başlar. Ama artık çok geçtir; iş işten geçmiştir.

Bugün devlet ve yasa adamı bilge Solon, söyledikleriyle birlikte 2650 yaşındadır, Karun da bir o kadar.

Hukukçular, Solon’ları çoğaltmak için kalemlerini kullanmayı sürdüreceklerdir.

2010 yılı bitmek üzere.

Bu konuşmanın üstünden on bir yıl geçmesine karşın bugün de bu hiçlikle sakat Anayasa ile yaşamayı sürdürüyoruz.

Üstelik 3361, 3913, 4121, 4388, 4446, 4709, 4720, 4777, 5170, 5370, 5428, 5551, 5659, 5678, 5697, 5735 ve 5982 sayılı yasalarla on yedi kez delik deşik edilmiş bir metin bu.

Bu Anayasa’yla yönetilmek bir yurttaş olarak bana acı veriyor.

Binlerce hukukçudan biri olarak utanç veriyor.

İnsan olarak hem acı, hem de utanç veriyor.

Peki, bu sorunun çözümü yok mu?

Elbette var.

Çözüm için…

İnsanın yarattığı sorunların anahtarları, her zaman insanın elindedir.

Çözüm konusundaki kutuplaşma ve güvensizlik kolaylıkla aşılabilir.

Yeter ki, aşma konusunda amaçlar ve istençler birleşsin.

Özel ve siyasal çıkarlar bir yana itilsin.

Partiler ve seçimler değil, gelecek kuşaklar düşünülsün. Böyle yapıldığı takdirde gündeme “kurucu kurultay” gelecektir, ister istemez.

Çünkü bugünkü TBMM’nin oluşmasında iki önemli çarpıklık var.

Birincisi, temsil sorunu. Akıl, hukuk ve etik dışı bir baraj oranı ile Seçim ve Siyasal Partiler yasaları halkın çoğulcu yapısının parlamentoya yansımasını önlüyor.

İkincisi, siyasal partiler birbirine güvenmiyor. Har parti, öbür partilerin kendi anayasalarını yapma kaygısı taşıdığına inanıyor.

Bu sakıncalarda birleşirlerse bugünkü TBMM, bir “kurucu kurultay” oluşturulmasında duraksamayacaktır.

Ancak yeni anayasa yürürlüğe girinceye dek hepimiz, bu Anayasa ile yönetilmeyi sürdüreceğiz.

Hukukçu olarak da, çaresiz, bu Anayasa ile çalışmak zorunda kalacağız.

İşte şimdi günümüzdeki tartışmalara ışık tutacak, karşılaştırmalı hukuka girerek küresel bir değerlendirme yapacak bir metin var elimizde.

Metni iki değerli meslektaşım, cumhuriyet savcıları Sayın Çetin ARSLAN ile Sayın Murat KAYANÇİÇEK, hazırladılar.

Onlar sayesinde 1982 Anayasası’nı; 1949 Almanya, 1929 Avusturya, 1995 Azerbaycan, 1994 Belçika, 1991 Bulgaristan, 1995 Ermenistan, 1958 Fransa, 1995 Gürcistan, 1983 Hollanda, 2005 Irak, 1979 İran, 1937 İrlanda, 1978 İspanya, 1947 İtalya, 1947 Japonya, 1985 Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, 1995 Kazakistan, 1993 Kırgızistan, 1868 Lüksemburg, 1992 Özbekistan, 1997 Polonya, 1993 Rusya Federasyonu, 1973 Suriye, 1975 Yunanistan anayasalarıyla birlikte daha iyi değerlendirme olanağına kavuşmuş bulunuyoruz. Bunun yanı sıra, dogmatik hukuk açısından bütünleştiğimiz, ancak hukuk dogmatiği açısından bütünleşmeye çabaladığımız uluslararası yazılı hukukla, yani iç hukukumuzun bir parçası kıldığımız bizi bağlayan uluslararası sözleşmeler ile yazılı hukukumuzda yer alan yasaların hükümlerine de yer verilerek, araştırmacılara kolaylık sağlanmıştır.

Meraklıları, Anayasa’ya ek ve değişiklik getiren yasaların yayımlandığı Resmi Gazetelerin tarih ve sayıları ile yürürlük tarihlerini içeren dizini de kitabın sonunda bulacaklardır.

Doğada ve hukukta “yapılmış şey, yapılmamış durumuna getirilemez” (facta infecta fieri nequeunt), yaşanmış şey de, yaşanmamış durumuna.

Bir Anayasa yapılmıştır. Bu Anayasa’nın yaklaşık otuz yıl kırıp döktüğü bir otuz yıl yaşanmıştır.

Yapılmamış yaşanmamış sayılamaz, bunlar.

Yaşanan bir dönemle ilgili her çalışma da yaşar. Yaşadıkça da karanlıkları, geceleri aydınlatır.

Her gecenin bir sabahı vardır.

Nitekim bugün, bu satırların kaleme alındığı gün, güzel bir gün. Bundan 87 yıl önce kasaba irisi bir kentin başkent olduğu gün: Ankara. Ardından nur topu gibi sağlıklı yeni bir devlet doğacak: Türkiye Cumhuriyeti.

Dilerim, bu Cumhuriyet, yakın zamanda çağcıl bir anayasaya kavuşur, 1982 Anayasası da, kısa zamanda yürürlükten kalkar. Hukukçularımız da 1982 Anayasası için bir daha yorulmazlar. Deneyimlerini ve birikimlerini yeni anayasayı aydınlatmak için kullanırlar.

Ama 1982 Anayasası yürürlükten kalksa da değerli meslektaşlarımın hazırladıkları metin geleceğe ışık tutmayı sürdürecektir.

Hepimize bu olanağı sağladıkları için kendilerini kutluyor, başarılarının sürmesini yürekten diliyorum.

13 Ekim 2010 Ümitköy/Ankara

* Eski Yargıtay Başkanı
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Not: Bu yazı Hürriyet Gazetesi’nin yayınladığı, “12 Eylül 2010 Referandumu Dâhil Tüm Değişiklikler İşlenmiş T.C. Anayasası” başlıklı kitapçığın önsözüdür ve yazarının izniyle yayımlanmıştır.

Dosya: Yeniden Anayasa I   Dosya: Yeniden Anayasa II   Dosya: Yeniden Anayasa IV

Bu içerik daha önce İdeal Hukuk dergisinin 5. sayısında yayımlanmıştır.

Bir önceki yazımız olan Halk, Yeni Anayasanın Her Aşamasında Olacak başlıklı makalemizde burhan kuzu, ideal hukuk dergisi 5. sayı ve yeniden anayasa hakkında bilgiler verilmektedir.

Paylas.

Yorumunuz

%d blogcu bunu beğendi: