Türk Ceza Hukuku Derneği ve İstanbul Barosu İnsan Hakları Merkezi iş birliğiyle 11 Ekim’de İstanbul Barosu Konferans Salonunda “Türk Ceza Hukuku Kapsamında İfade Özgürlüğü Sempozyumu” düzenlendi. Sempozyumun “Sosyal Medya ve İfade Özgürlüğü” oturumunun konuşmacılarından Av. Özgür Urfa “ Sosyal Medya Paylaşımlarıyla İlgili Soruşturmalar, Kovuşturmalardaki Uygulamalar ve Sorunlar” başlıklı bir sunum gerçekleştirdi. Bugün Türkiye’de hukuk kurallarının, düşünce ve ifade özgürlüğüne ilişkin tüm mevzuat, düzenleme ve uygulamaların tepe taklat işletildiğini söyleyen Urfa, “Evrensel kural ve uygulamalar siyasilerin, iktidar sahiplerinin daha geniş, sert ve sarsıcı şekilde eleştirilmelerine cevaz verirken Türkiye’de siyasilerin vatandaşları sert şekilde eleştirmesi, itham etmesi ifade özgürlüğü; siyasilerin eleştirilmesi ise tabii ki suç olarak addediliyor.” eleştirisinde bulundu.
TCK 301 kapsamında soruşturma ve verilen mahkumiyet kararları sayısında son beş yılda ciddi bir artışın yaşandığına dikkat çeken Av. Özgür Urfa’nın sunumundan notlar şu şekilde:
Meclis’te ilk 10 maddesi kabul edilen Yargı Reformu Paketi’nin merkezinde ifade özgürlüğünün olduğu çokça propaganda edildi. İçeriğine baktık, ifade özgürlüğüyle ilgili iki düzenleme var. Birincisi TMK 7-2’ye haber sınırını aşmayan paylaşımların suç olmayacağı belirtiliyor. Zaten Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Anayasa’nın ilgili maddeleri bunun suç olmadığını belirtiyor. Aslında hiçbir anlamı olmayan düzenleme.
Aynı mevzuat aynı kafa
İkincisi de Cumhurbaşkanı’na hakaret, hakaret, TCK 216 propaganda suçları gibi siyasi suçlarda istinaf yolundan sonra temyiz yasa yolu açılıyor. Bu maddelere dair hiçbir esaslı değişiklik yok. Mevzuat değişimi, sadece bir itiraz yolu daha getiriliyor. Aynı mevzuat aynı yargı kafası aynı hâkim savcı kafası olduğu sürece dosyanın bir de Yargıtay’a gitmesinin sürecin uzamasından başka hiçbir şeye hizmet etmeyeceği ortada.
Sosyal medyayla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda yaşanan usule ilişkin ciddi problemler var. Aslında işin bu kısmını tartışmaya sıra da gelmiyor. Esastan dolayı o kadar ağır hak ihlali var ki usule ilişkin pek tartışma yürütülemiyor. Aslında biraz buraları da tartışmak gerekiyor.
Sosyal medyaya yönelik soruşturmalar nasıl açılıyor?
Sosyal medyaya yönelik soruşturmalar iki şekilde başlatılıyor. Birincisi ihbar yöntemi. Kişilerin ekran görüntüsü alıp CİMER’e yaptığı ihbarlar sonucunda yapılan soruşturmalar. İkincisi de kolluk görevlilerinin resen kendi başlattıkları soruşturmalar. Her iki şekilde yürütülen soruşturmalarda Ceza Muhakemesi Kanunu’na açıkça aykırılıklar teşkil ediyor. Birincisi ihbarla başlatılan soruşturmalarda dosyaların neredeyse tamamında ihbarcının kendi aldığı ekran görüntüsü dışında hiçbir delil bulunmuyor. En fazla Emniyet’teki ilgili kolluk görevlileri, bu ihbar sonucunda aynı Twitter veya Facebook hesabına girmek yöntemiyle kendisi de ekran görüntüsü alıyor, araştırma raporu adı altında bir tutanak tutuyor, “Bunlar açık kaynak araştırmasıyla elde edilmiştir.” deniyor ve soruşturmanın ilk aşaması bitiriliyor.
İkinci yöntem de ise resen yürütülen soruşturmalarda Sanal Devriye adı altında kolluk görevlilerinin kendi kendilerine kişilerin sosyal medya hesaplarını inceledikleri, kendi kendilerine suç olarak niteledikleri paylaşımların ekran görüntülerini aldıkları ve sonrasında savcılığa bildirim yaptıkları bir yöntem de var.
Her iki durumda da savcılığa durum bildirimi yapıldıktan sonra, yani kolluğun resen veya ihbar sonucu delilleri topladığı, bütün işlemleri bitirdiği, sadece geriye ifade alma işleminin kaldığı bir dosyayı hazırlayıp savcılığın önüne gidiyor, savcılık da “Evet, ifadesini alabilirsiniz.” şeklinde talimat veriyor ve bundan sonra ifade aşamasına geçiliyor.
İfade sonrasında tartışmasız olarak iddianame düzenleniyor ya da istisnai olarak takipsizlik kararı veriliyor. Başka hiçbir araştırma, soruşturma, inceleme yapılmıyor. Kişinin ifadesinde ne şekilde ifadede bulunursa bulunsun ifadeyle yetiniliyor, bir izin aşaması varsa izin talep ediliyor yoksa doğrudan dava açılıyor.
Açık kaynak araştırması, sanal devriye gibi uygulamalar hukuka aykırı delil elde etme yöntemleridir.
Kolluk görevlilerin, kişilerin sosyal medya hesaplarını resen soruşturma hak ve yetkisi zaten bulunmuyor. Bu inceleme ancak mevcut bir soruşturma kapsamında, Cumhuriyet savcılığı tarafından yürütülen bir soruşturma mevcutsa, bir savcılık talimatı var ise işletilebilir durumda bugünkü mevzuat açısından aslında. Ancak tabii ki kolluk bunların hiçbirini umursamıyor, resen incelemelerini, tespitlerini yapıyor ve savcılığa bildiriyor. Sadece bu nedenlerle bile sosyal medyayla ilgili yürütülen soruşturmaların tamamı yasaya, usule ve uluslararası sözleşmelere aslında aykırı.
Kolluğun açık kaynak araştırması ya da sanal devriye olarak adlandırdığı uygulamalar dayanaksız, hukuka aykırı delil elde etme yöntemleridir. hiçbir yasa ve yönetmelikte bu kavramların tanımı bulunmuyor. Bu yetkiler kim tarafından ne zaman ne şekilde kullanılacak, herhangi bir düzenleme bulunmuyor. Tamamen uygulamada emniyet genel müdürlüğünün geliştirdiği yöntemler kavramlar tüm yargı sistemine şekil ve yön veriyor.
Kişiler hakkında hiçbir şekilde IP tespiti yapılmadan soruşturmalar yürütülüyor, davalar açılıyor, hüküm kuruluyor. Kişilerin suçlamaya konu sosyal medya hesaplarını kabul etmediği durumlarda ise ortalığın karışması gerekiyor ama bildiklerini okumaya devam ediyorlar.
Yargıtay kararlarında aslında kişinin sosyal medya hesabını kabul etmediği durumlarda IP tespitinin yapılmasının araştırılmasının bir sorunluluk olduğu belirtiliyor ama ülkemizde Yargıtay kararlarının da bir bağlayıcılığı olmadığı için burada bir gelişme olmuyor.
İlk zamanlar Emniyet Müdürlüğü araştırmaları yapıp bu araştırma tutanaklarını, açık kaynak raporlarını hazırlarken sadece çıktıları alıp koyuyordu. İleride başımız ağrır diye artık fezlekenin sonuna “IP tespiti için merkezi Amerika’da bulunan şirketlerin kendilerine bilgi vermediklerini, bununla ilgili Türkiye’de anlaşmalı bir hukuk bürosu olduğunu ama hukuk bürosunun da kendilerine bilgi vermediğini, Twitter ve Facebook’un da kendilerine ip vermediğini o yüzden bu tutanaklarla yetinilmesi gerektiğini” eklemeye başladılar. Son bir cümle olarak da “Her ne kadar tespitler yapılmışsa da bunlar kesin mahiyette değildir kişileri bağlamayabilir, başkaları tarafından açılmış olabilir.” diye de 6 puntoyla tutanakların sonunda ibareler düşüyor. Ki ileride kendileri hakkında bir suç duyurusu yapıldığında “Biz zaten söylemiştik, Savcı bizi dinlemedi.” deyip topu savcılığa atmak için.
Sonuna kadar usulsüzlükleri ortaya koyup zorlamak gerek.
Kovuşturma aşaması da aynı şekilde soruşturma aşamasında savcılık hesabı kabul etmediğinizde IP araştırması yapmıyor, mahkemelerin de bir çoğu işleyişi bilmiyor, bilenler de böyle bir işleyişin içine girmek istemiyor. Çünkü birçoğu, bir içtihat yaratmak istemiyor ama neyse ki savcılıktan biraz daha ileri aşamada mahkemeler. Uygulamada kimi mahkemeler bu talepleri kabul ediyor, birçok meslektaşımız tarafından en azından son birkaç yıldır buna dair ciddi çabalar sarf ediliyor. Hesabı kabul etmediğinizde bir avukat olarak savunmada , IP tespiti talep ediliyor, Emniyet Müdürlüğü’ne müzekkereler yazılıyor. “IP tespiti yapamıyoruz bize cevap verilmiyor, Twitter’a yazın.” diye cevap geliyor. Mahkemeler yavaş yavaş istinabi yoluyla Twitter’a müzekkereler yazmaya başladılar. Bu yazışmalar uzun sürdüğü için henüz cevap gelen bir dosya mevcut değil. Bazen cevap verilmediği yönünde de duyumlar almaktayız. En azından var olan hukuksuzluğu, usulsüzlüğü kırmak adına farklı girişimlerde bulunmak, zorlamak gerekiyor. Nasıl olsa böyle gelmiş böyle gider demeyip usulsüzlükleri ortaya koymak, sonuna kadar zorlamak gerekiyor.
Özellikle sosyal medya aracılığıyla yargılanan kişilerim müdahilliğini yaparken esasa ilişkin ifade özgürlüğü argümanlarıyla birlikte savunmalarda gerek soruşturma gerek kovuşturma aşamasındaki usulsüz işlemler, hukuka aykırı elde edilen delillerin mutlaka tartışılması gerekiyor. Yerel mahkemede veya istinaf temyiz aşamalarında sonuç alınmasa bile Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru ve sonrasında AİHM aşamasında hak ihlallelerinin tespiti açısından bunlar önem arz ediyor.
Uygulamada savunma avukatları açısından eksik bırakılan hususlardan biri de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz ve sonrasında AYM’e bireysel başvuru yolunun çok fazla kullanılmaması olarak görülüyor Her ne kadar hükmün geri bırakılması müessesesi kesin hüküm olmasa da belki sonuç doğurmasa da infaz aşamasına geçilmese de itiraz ve başvuru yolları son derece kritik.
Hukuka aykırı delil elde etme yöntemlerine, usulsüz işlemlere karşı eleştirilerimizi ortaya koyuyoruz, buna bir öneri de getirmek gerektiği, sadece neden eleştiriyorsunuz değil, CMK 135. maddesine bir ekleme yapılarak bu problemin azaltılabileceğini düşünüyoruz. IP tespiti yapılmasına, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı ve normal şartlarda bir hâkim kararı zorunluluğuyla yapılması gerektiği yönünde bir madde eklenmeli. Hiçbir kolluk görevlisi kendi kendine hiçbir şekilde araştırma, soruşturma yapamamalı; bir soruşturma varsa bir hâkim kararı gerekmeli.
Çok acil, bir sosyal medya paylaşımı infial yaratıyorsa da gecikmesinde sakınca bulunan hal varsa Cumhuriyet Savcısı talimatıyla ve 24 saat içinde hâkim onayıyla en azından kolluk değil yargı mensuplarının denetim ve gözetimi altında bu sorunun çözülmesi gerektiğini düşünüyoruz.
