Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Kişisel Verilerin Korunması başlıklı makalesini yayımladığımız Av. Ilgın Burçay Duran’a makalesinden yola çıkarak rıza sistemleri, kişisel verilerin korunması kapsamında hasta mahremiyeti ve ölüm sonrası vücut bütünlüğünün korunmasına dair sorular yönelttik.
Makalenizde Türk hukukunda genel olarak “açık rıza” sisteminin benimsendiğinden bahsediyorsunuz ve katılınan rıza, seçilen rıza, varsayılan rıza ve bilgilendirilmiş rıza çeşitlerinin de adını geçiriyorsunuz.
Farklı ülkelerin hukuk sistemlerinde hangi rıza sistemleri var ve bir hukukçu olarak sizce hangi rıza sistemi daha ideal?
Örneğin, Fransız hukukuna göre, verilerin işlenebilmesi için, veri sahibinin aydınlatılmış rızasının, veri işlenmesi aşamasından önce temin edilmesi gerekmektedir. Bu rızanın uygulamada yazılı olması ya da internet üzerinden veriliyorsa “tıklama” denilen onay sistemine göre verilmesi aranmaktadır. Fransız hukukunda, açık rıza, hassas verilerin işlenmesi, verilerin farklı amaçla yeniden kullanılması ve verilerin pazar araştırması amacıyla kullanılması gibi hallerde aranmaktadır. Alman hukukunda da rıza konusu üzerine düşülen bir konudur. Rızanın geçerli sayılabilmesi için, açık ve sade bir dilde olması ve yazılı olması gerekir. Özellikle Alman sisteminde rızanın olumlu bir eyleme dayanması kabul edilmektedir. Önceden işaretlenen kutucuklarla rıza verilmesi gibi bir uygulama Alman hukuk sisteminde sakıncalı görülmektedir. Ben de bir hukukçu olarak mümkün olduğunca bilgilendirilmiş ve açık rızanın aranması taraftarıyım. Özellikle, hassas verilerin toplanması ve işlenmesi bakımından açık rızanın alınması elzemdir. Ancak günlük ticaret hayatının pratikleri düşünüldüğünde bir takım esnemelere gerek duyulabilir. Bu esneme hallerinin de yine mevzuatta düzenlenmesi ve veri sahiplerinin bilgilendirilmesi gerekmektedir.
Makalenizden şöyle bir ifade var:
“Sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin fiziki, ailevi, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin bilgiler de kişisel veridir. İsim, telefon numarası, takma ad, okul numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, video kayıtları ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler, DNA gibi veriler kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir.”
Peki bu açıdan bakıldığında örneğin her depremde enkazdan yapılan bütün paylaşımlarda/haberlerde enkaz altındaki ailelerle ilgili ayrıntılı bilgilere yer veriliyor. Kişisel bilgileri paylaşılmakla kalmıyor, enkazdan çıkarılan çekilen fotoğraf ve videoları da servis ediliyor. Bu durumu kişisel verilerin ihlali açısından nasıl değerlendirirsiniz? Bunun haber için yapılıyor olması kabul edilebilir bir durum mudur? Haberciler / gazeteciler için KVKK haber için rafa kaldırılabilir mi?
Bu sorunun cevabında AİHM pratiğinin önem kazandığını görüyoruz. AİHM, somut olay bakımından birden fazla hakkın çatışması söz konusu ise, bir hakkın diğer hak üzerinde üstünlüğünü sağlamak üzere denge kurar. Burada toplumun haber alma hakkı, ifade özgürlüğü gibi haklar ile çatışma gündeme gelecektir. AİHM özellikle böyle bir denge kurarken “gereklilik” ve “orantılılık” gibi kriterleri uygulamaktadır. Burada kendimize sormamız gereken soru, toplumun haber alması bakımından, enkazdan çıkartılan yaralıların sansürsüz görüntülerinin servis edilmesi, adeta magazin programı sunar gibi özel hayatlarının ortaya dökülmesi gerekli ve orantılı mıdır? Bu soruya cevap vermek için bir hukukçu olmaya dahi gerek olduğunu düşünmüyorum. Ortada özel hayata saygı hakkının ihlali söz konusudur. Mağdurların, bu orantısız haberlere karşı ihlal davası açması halinde, Türk mahkemeleri kabul etmese dahi, AİHM’in ihlal kararı vermesi olasıdır.
Makalenizdenki “Türk hukukunda, Letonya hukukundan farklı olarak doku ve organ bağışında varsayılan rıza değil, açık rıza sistemi benimsenmiştir. Buna göre, ölen kişinin organ bağışı hususunda vasiyeti yoksa, ancak yakınlarının açık rızası ile doku ve organ alınması mümkündür. Ek olarak, kişi sağlığında, ölümünden sonra kendisinden doku ve organ alınmasına karşı olduğunu belirtmişse, artık bu kişiden doku ve organ alınması mümkün olmayacaktır. Türk hukukunda ölüden doku ve organ alınması, kişinin sağlığında kendisinden doku ve organ alınmasını yasaklamamış olması şartına bağlıdır.” ifadelerinizden yola çıkacak olursak; öldükten sonra yakınlarımızın rızasıyla bizden doku ve organ alınması ihtimaline karşılık böyle bir şeyi istemediğimizi sağlığımızda vasiyetimizde ya da yazılı olarak açıkça belirtmemiz mi gerekir?
Doku ve organ nakline ilişkin haklar kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardır. Ölüden organ veya doku alınmasında rızası aranması gereken ilk kişi de bu sebeple ölen kişinin bizzat kendisidir. Kişi sağlığında, resmi veya yazılı vasiyet ile ya da tanıklar huzurunda sözlü olarak organ bağışına ilişkin rızasını açıklamışsa, bu durumda kadavradan organ ve doku alınması mümkündür. Kişi sağlığından herhangi bir açıklama yapmamışsa, bu halde bazı yakınlarının rızası yeterli sayılmış ancak bu durum da ölen kişinin sağlığında aksi yönde bir açıklama yapmamış olması şartına bağlanmıştır. Yani kişinin mevzuatta sayılan yakınlarından biri, kişi sağlığında organ ve dokularının bağışlanmamasına ilişkin açık bir beyanda bulunmamışsa, bağış yapılması yönünde bir karar verebilir. Dolayısıyla, öldükten sonra organlarımızın bağışlanmasını istemiyorsak, mevzuatta sayılan yakınlarımıza bu yönde bir açıklamada bulunmamız yeterlidir.
Hasta mahremiyetinde, meşru menfaat istisnası
Kişinin herhangi bir hastalığını onun rızası dışında üçüncü kişilerle paylaşmak nasıl ki hasta mahremiyetine ve KVKK’ya aykırıysa Covid’e yakalandığı/testinin pozitif çıktığı bilgisini paylaşmak veya bunu haber yapmak da hasta mahremiyetini ihlal etmek, KVKK’ya aykırı davranmak değil midir?
Karara konu olayda AİHM’in haklı olarak tespit ettiği bazı istisnai durumlar vardır. Kişiye ilişkin sağlık verilerinin üçüncü kişiler ile paylaşılmasında bulaşıcı hastalıklar istisna hali teşkil edebilir. Bu halde üçüncü kişilerin sağlığının korunması gibi bir meşru menfaat söz konusudur. Ancak AİHM’in meşru menfaat kriterinin yanında gereklilik ve orantılılık kriterlerini de uyguladığını görüyoruz. Bu gibi hallerde, kişinin kimliğinin tespit edilmesini sağlayacak, isim- soy isim gibi bilgilerinin gizli tutulması gerekmektedir. Örneğin, iş veren, işçilerinden birinin Covid-19’a yakalandığını diğer işçilerine açıklayabilir. İş yerindeki vakıaların bilgilendirilmesi, iş verenin iş sağlığı ve güvenliğinden doğan yükümlülüklerinin doğal bir sonucudur. Böyle bir halde dahi, o kişi ile birebir çalışmayan diğer işçiler ile hastalığa yakalanan işçinin kimliğini tespit etmeye olanak verecek isim- soy isim, adres gibi bilgilerin paylaşılması ihlal olarak nitelendirilebilir. Buna karşın, o kişi ile yakın temas halinde çalışan işçiler ile kişinin Covid-19’a yakalandığının paylaşılması, yakın temas halinde çalışan işçilerin önlem alması için gereklidir. Dolayısıyla, bu soruya genel bir cevap vermek mümkün değildir. Her olay bazında bir değerlendirme yapılmalı, olayın dinamikleri mevzuat ve AİHM kriterleri ekseninde değerlendirilmelidir.
KVKK, ölen kişilerin verilerinin nasıl korunacağını düzenlemez
“Örneğin, ölen kişinin sağlık verileri elde edilerek, bu veriler kişinin zührevi bir hastalık sebebi ile öldüğü, yaşarken hayasızca bir hayat sürmüş olduğu şeklindeki haberlere konu edilebilir. Böyle bir durumda, ölmüş kişinin kişisel verilerinin korunması konusunda nasıl bir yol izleneceği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır.” derken, buradaki “açıklık bulunmamaktadır” ifadesini biraz açar mısınız? Diğer yandan kişi öldükten sonra Covid’den veya başka bulaşıcı bir hastalıktan olduğu için hayatını kaybettiği ya da kalp krizi sonucu yaşamını yitirdiği gibi bilgiler ulu orta paylaşılmaktadır. Ölüm sebebinin açıkça dile getirilmesi/paylaşılması da KVKK’ya aykırı mıdır?
KVKK m. 1 uyarınca, KVKK’nın amacı, kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usul ve esasları düzenlemektir. Bu kanun, yaşayan gerçek kişi ve tüzel kişilere koruma sağlamaktadır. KVKK’da ölen kişilerin verilerinin nasıl korunacağına ilişkin düzenleme mevcut değildir. Dolayısıyla, bu halde, kişinin kişilik haklarının öldükten sonra yakınlarının kişilik hakları çerçevesinde korunduğu genel prensibine başvurmak gerekmektedir. Kişinin ölüm sebebine ilişkin açıklamalar, yakınlarına manevi ızdırap verecek üslupta gazete haberlerine konu edilmişse, bu halde ölen kişinin yakınları kendi kişilik hakları ihlal edildiği için yargı yoluna gidebilirler. Ancak burada somut olay bazında bir değerlendirme yapmak gerekir. Ölen kişi hakkında çıkartılan haberin, yakınlarına manevi ızdırap verecek bir biçimde yazılı veya görsel basında yer edinmiş olması aranmalıdır. Yoksa, salt kişinin Covid-19 sebebiyle öldüğünün haber yapılmasının, yakınlarına manevi ızdırap vereceğini ileri sürmek pek gerçekçi olmayacaktır.
