Prof. Dr. Hasan T. FENDOGLU / Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi, RTÜK Başkan Vekili
BİLDİRİNİN KONUSU
Bildirinin konusu yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusuna İslam Hukukunun getirdiği yeniliklerdir. Günümüzdeki demokrasi tartışmalarında yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı en önemli konulardan birini teşkil etmektedir. Anayasa hukukunda çoğunluğun önemi kadar uzmanlığın değeri üzerinde durulmakta ve dengenin nasıl sağlanacağı sorgulanmaktadır. Kuşkusuz ki, çoğunluğun hakkı, çoğunluğun haklılığı demek değildir. Tarih boyunca yasama ve yürümenin yargı ile ilişkileri hep sorunlu bir alan olmuştur. Yargı, yürütmeden şikâyetçi olmuş, yürütme de yargının yürütmeye müdahale ettiğini belirtmiştir. Günümüzü etkileyen kişilerden olup, liberal demokrasiyi de kuran düşünürler, Madison, Jefferson, Tocqueville ve Mill gibileri, azınlığın değil de çoğunluğun gücü ile ilgilenmişlerdir. Çağdaş demokrasilerin dayanaklarından biri de sınırlanmış çoğunluk yönetiminin egemenliğidir. Biz bu bildiride sadece yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile sınırlıyız.
BİLDİRİNİN SINIRLARI
Bu kısa bildiri başlıkta yazılı konunun tamamını anlatmaktan uzaktır. Burada konunun sadece ilk dönemine girilmiş, daha sonraki dönemi incelenmemiştir. Konunun tamamı için daha önce daha önce yayınladığımız, Anayasal Derinlik (Yetkin Yayınları, Ankara 2012, s. 485-730) ve Yargının Bağımsızlığı, Anayasa Hukuku Tarihi Açısından Mukayeseli Bir İnceleme (Beyan Yayınları, İstanbul 1996, s. 1+336) isimli çalışmalarımıza başvurulabilir.
DEVLET KAVRAMI VE YARGI KUDRETİ
İslam hukukunda devlet kavramından bahseden, kamu hukukçularımızdan İbn Haldun ve Maverdi, devletin bulunmasının mutlaka gerekli ve zaruri olduğunu belirtir. Devlet kavramı konusunda Kur’an-ı Kerime bakıldığında, kronolojik açıdan, ilk insan ve ilk Peygamber olan Hz. Adem ile Hz. Nuh arasında kurulan bir devletten bahsedilmediğini; Babil kralı Nemrut’a muhalefet eden Hz. İbrahim’in ateşe atıldığını (Enbiya/ 21, 69; Ankebut/29, 16; Zuhruf/43, 26), vezirlik yapan Hz. Yusuf’dan söz edildiğini görürüz (Yusuf/12, 21 ve 56; Yusuf/12, 76 ve 84).
Yahudi cemaatinin başkanı olan Hz. Musa (Gafir/40, 26; ve 53, Zuhruf/43, 46 gibi.) ve veziri olan kardeşi Harun’dan (Şuara/26, 48; Saffat/37, 114 ve 120 gibi.), cismani ve ruhani lider Hz. Davud (Maide/5, 78) ve oğlu Süleyman’dan (En’am/6, 84; Enbiya/21, 78; Neml/27, 15 ve 16 gibi); Hz. Süleyman zamanında yaşayan ve Müslüman olan Sebe Melikesi Belkis (Neml/27, 42-44) ‘den de bahsedilir. Kur’an-ı Kerim, bütün bu anlattığı devletlerin monarşik yapıda olduğunu, ama tüm Peygamberlerin halkına bağımsız ve adil bir yargı güvencesi verdiklerini belirtir (Bk. Hadid/57, 25). Bilindiği gibi, sahabe, Hz. Peygamber’in vefatından sonra kendisine monark değil, bir Cumhurbaşkanı (Hz. Ebu Bekir) seçmiştir. Hükümdar, görevlerini, devlet tüzel kişiliğini temsilen yürütür. Devletin görevleri, o dönemde de, yasama-yürütme ve yargı şeklinde üçe ayrılabilir.
Hz. Peygamber zamanında, yasama-yürütme ve yargı birlikte gelişmiş, O, Medine Site devletinde, yasama-yürütme ve yargıyı birlikte temsil etmiştir. Hz. Peygamber tarafından kurulan bu Site Devletinde, kuvvetler ayrılığı yoktur ama Hz. Peygamber’in son zamanlarında kuvvetler ayrılığına doğru bir gelişme söz konusudur. Bu ilk dönemde devletin fonksiyonları iç içedir. Bunları ve aralarındaki ilişkiyi görmekte fayda vardır.
Bu dönemde Hz. Peygamber, yasama yetkisini tek başına, ilahi vahiy ile kullanıyordu. O’nun dışında Müslümanlardan kimsenin, yasama yetkisi yoktu. Bu dönemde yasamanın kaynağı, vahiy ve Hz. Peygamber’in içtihadıydı; şayet yasamaya ilişkin içtihadında hata varsa, Allah, vahiy yoluyla bunu düzeltiyordu.
İslam hukukunun temeli, hukukla ilgili ahkâm ayetleri ve hukukla ilgili ahkâm hadislerinden oluşmaktadır. Ahkâm hadisleri de vahye dayandığı için, neticede, yasamanın kaynağı, Allah’tır. Yasamanın bu kaynakları, Muaz b. Cebel hadisinde açıkça belirtilmiştir. Ahkâm ayetlerinin sayısı İslam hukuk bilginleri arasında tartışmalıdır. Bu ayetlerin çoğu, hicretten sonra Medine’de, ya bir olay üzerine veya Hz. Peygamber’e sorulan bir soruya cevap olarak veya fetva istenmesi üzerine inmiştir. Ahkâm ayetlerinin bir kısmının gerekçesi de Kur’an-ı Kerimde gösterilmiştir. Kur’an-ı Kerim Hz. Peygamber’e, yasama yetkisi tanımıştır: “Peygamber’in verdiklerini alınız, yasakladıklarından da uzaklaşınız”. Hazreti Peygamber’in kanun koyma gücü vardır ve bu gücünü doğrudan Kur’an-ı Kerimden almaktadır.
Sünnet, Kur’an-ı Kerimden sonra İslâm hukukunun ikinci kaynağıdır. Ahkâm hadisleri, Hz. Peygamber’in, bir olayın hükmünü açıklamak için söylediği sözü, işi veya sorulan bir soruya karşı cevabıdır. Hz. Peygamber zamanında, birinci hicri asırda, hadis-i şerifler, Kur’an-ı Kerimle karışmasın diye, henüz derlenmemişti. Ahkâm hadislerinin bir kısmı, hafızalarda lafızlarıyla birlikte saklanmıştı ama Veda Hutbesi gibi bazı hadis-i şerifler, sözüyle değil de manasıyla rivayet edilmiştir.
Kitap ve Sünnetten sonra bu hukukun üçüncü kaynağı olan icma, Hz. Peygamberin vefatından sonra ortaya çıktı. Bu dönemde Dört Halife, Abdullah b. Mes’ud, Abdurrahman b. Avf gibi sahabe, fetvalarıyla ünlendi. Bu devrin en önemli özelliği, bu hukukçuların arasında Hz. Peygamber’in mevcut olması, sorunları bizzat O’nun çözmesidir. Bu devrin özellikleri olarak şunlar söylenebilir; (i) Yasamanın kaynağı, ilahi vahiydir. (ii) Ahkâm ayetleri, -genellikle- ihtiyaca, ortak yarara ve sorulan sorulara göre iniyordu. Bu gayelere ulaşmak için takip edilen iki metot vardır: Zorluğu gidermek ve yasamada tedrici yolu izlemek.
Hz. Peygamber’in kurduğu Medine Site Devleti, ilk kurulduğunda federal yapıda iken, Bahreyn, Umman gibi eyaletler Peygamber’in devletine bağlanınca, konfederal yapıya dönüşmüştür. Her eyalet içişlerinde serbest olup, yönetim şekli âdem-i merkeziyettir. Hz. Peygamber, vali, eyalet valisi, hâkim, öğretmen, vergi memuru, komutan gibi gereken memurları tayin ediyordu. İleride görüleceği gibi, Hz. Ömer zamanında, kamu hizmetlerinin yürütülmesi bir plan ve programa bağlandı, divanlar ve bakanlıklar (vezaretler) kuruldu.
Bu devir, Hz. Peygamber’in varlığı ve vahyin devamı ile diğer dönemlerden ayrılır. Bu devre, Peygamberliğin geldiği 610 yılında başlar, Hz. Peygamber’in vefat ettiği 632 yılına kadar devam eder. Aslında, bu dönemi Hicretle (MS. 622) başlatmak daha doğru olur. Çünkü Mekke dönemi, Allah’a davet ve bu yolda yapılan eziyetlere karşı durma zamanıdır. Yargı, ancak devlet haline gelmiş bir organizmada söz konusu olabilir. Bu durumda Hz. Peygamber döneminde yargı -genellikle- Medine döneminde gerçekleşmiştir.
Mekke döneminde, giderek büyüyen dini Cemaati’n başkanı Hz. Peygamber idi. Hz. Peygamber, bu dönemde kendisine önerilen Peygamberlikten vazgeçmesi koşuluyla “devlet başkanı olmak” fikrini reddetti. Hedefi devlet kurmak değil, cemaatini teşkilatlandırmak, Medine’de kuracağı devlete, bilgin ve idareci yetiştirmekti. Müslümanlar, paganizmin egemen olduğu kabilelerin mensubu olarak Mekke’de kalmaları halinde, ayrı bir devlet kuramayacakları için, Mekke’den Medine kentine göç ettiler.
İslâm’dan önce, Kâbe’nin yeniden inşasında ve Hacerü’l-Esved’in yerine konulmasında Hz Peygamber’in hakemliğine başvurulmuştur.
Yargı ile ilgili ilk ayet, Mekke’de inmiştir. Akabe biatlarıyla, Medine site devletinin temelleri atıldı; Hz. Peygamberin dini vasfına, “siyasi liderlik” de eklendi. “Yasama, yürütme ve yargı faaliyeti, ancak, Medine’ye hicretten sonra başladı.” Bu dönem, zaman olarak kısa sürmekle birlikte, İslâm hukukunun sonuç ve etki itibariyle en bereketli zamanıdır. Hz. Peygamber önce Müslüman olanlar arasında “kardeşlik anlaşması” sonra da, nüfusun 1/7 sini oluşturan Müslümanlar (1500 kişi) ile Yahudiler ve Müşrik Araplar arasında bir Anayasa yaptı.
Medine Anayasası.- Hicretten sonra Hz. Peygamber, kurduğu bu federal şehir devletinin sınırlarını belirli taşlarla işaretledi. Hz. Peygamber’in devlet kurması ve bu devletin bütün diğer fonksiyonları yanında, yargıyı da giderek teşkilatlandırması karşısında, yazarlar, bu konularda din ve dünyaya eşit ilgi gösterildiği fikrinde birleşirler. Burada, O, tarihte ilk olarak, elli iki maddeli Dünyanın ilk yazılı Anayasasını yaptı.
Bu Anayasanın konumuz açısından belli başlı özellikleri şunlardır: (i) Bu devletin esas kanunu Kitap’tır; (ii) Birey veya kabile, hakkını kendi eliyle alamaz, ihkak-ı hakta bulunamaz. Son yargı mercii, Hz. Peygamberdir (m. 23, 42); ihtilaf halinde Allah’ın Resulü Hz. Muhammed hakemdir. (iii) Verilen yargı kararları, merkezi otorite tarafından infaz edilir; (iv) Verilen bir yargı kararı Müslümanları bağlar; (v) Azınlıkların yargı hakkı vardır. Medine’nin çoğunluğunu teşkil eden Yahudilerin ve diğer gayrı Müslimlerin yargı alanında tam bir özerkliği vardır. Bu tür durumlarda Hz. Peygamber, tarafları Yahudi olan davalarda veya sanığın (veya davalının) Yahudi olduğu davalarda Yahudi hukukunu uyguluyordu. Taraflar, ayrı dinden ise veya aynı dinden olup da, istemeleri halinde Hz. Peygamber’in mahkemesini seçme hakları da vardı.
İki Yahudi arasındaki bir zina davası Hz. Peygamber’e geldiğinde, O, Tevrat’a göre, taraflar arasında karar vermiştir. Şayet, dava kamu hukuku kapsamında ise, İslâm mahkemeleri yetkiliydi. İslâm hukukunda, esasen, gayrimüslimler, hâkime dava getirmişlerse, hâkim karar vermek durumundadır. Gayrı Müslim halkın o dönemdeki adaletten şikâyetçi olmadıkları anlaşılmaktadır.
Yemendeki Necran Hristiyanları, dini, hukuki ve adli alanda bağımsızlık şartıyla, Hz. Peygamber’in devletine bağlanmışlar, ama “bizim para ve nakit ile ilgili ihtilaflarımızı çözmek üzere senin arkadaşların (sahaben) arasından seçeceğin herhangi bir kimse bizim aramızda hâkim olarak hizmet görecektir. Zira biz bu hususta size itimat etmekteyiz” demişler, Hz. Peygamber de onlara Ubeyde b. Cerrah’ı göndermiştir. Bu Anayasada devletin yürütme ve yargı fonksiyonlarına ait hükümler getirildiği halde yasamaya ait herhangi bir hüküm mevcut değildir; çünkü yasama fonksiyonu Allah ve Elçisi’ne aitti.
Hz. Peygamber’in vefatına yakın yıllarda, Arap yarımadasının tamamı, kurduğu devletin sınırları içerisine girmişti. Devletin alanı genişledikçe, yargı alanı da genişledi, adli güç, adli görevlilere delege edildi. Bu dönemde yargı iki şekilde, gerçekleştiriliyordu: (i) Sırf yargı ile görevli ve hâkim olarak atanan görevliler, (ii) Vali olarak atanan ama ek görev olarak hâkimlik görevi de verilenler.
Yargının meşruiyeti, Kitap, Sünnet ve İcma ile sabittir. Kur’an, adli işlerin adalete uygun olarak yürütülmesinden tüm Peygamberleri sorumlu tutmuş, adalet fonksiyonu, Hz. Davud’a (Sad/38, 26), Hz. Süleyman’a (Neml/27, 16) ve Hz. Peygamber’e (Maide/ 5, 48) emanet edilmiştir. Yargı, bir anlamda bilim, anlayış ve Allah’tan sakınmaktır.
YARGI VE HÜKÜM
İslam hukukunda yargı iki terim ile ifade edilir: Kaza ve hüküm. Bu iki kelimenin sözlük anlamları farklı olsa da, terim olarak aynı manayı ifade ederler. Sözlükte yargı (kaza) kelimesi (çoğulu akdiye), kesip atmak (=kat’), işi bitirmek (=fasl), karar vermek (=hüküm) gibi anlamlara gelir. Terim olarak yargı, “hüküm ve Hâkimlik” veya “kamu otoritesinden çıkan bağlayıcı söz” demektir. Ünlü bilgin İbn Rüşd’e göre yargı (kaza), “bağlayıcı (ilzam edecek) şekilde hukuki hükümden haber vermektir”. Yargı kelimesi ile yasama ve yürütme dışında kalan “adli düzen” ifade edilmek istenir.
Kaza kelimesinin yerine kullandığımız yargı kelimesi, aslında kaza kelimesini tamamen karşılamaz. Kaza kelimesi, “eda”nın zıddı olarak, “evvelce ihmal edilmiş bir görevin yerine getirilmesi” anlamına gelmektedir. Yani hak yerine gelmemiş olduğu için hakkı tutup yerli yerine koymak ve adaleti gerçekleştirmeye kaza (yargı) denilmiştir. Kaza kelimesi, kaderle bağlantılı, “bütün varlığa göre, onların birbirini takip etmesinde Allah’ın ebedi ve külli takdiri” manasına da gelmektedir. Belirtilen nedenle doğruyu eğriden ayırmak gibi anlamlara gelen yargı kelimesi, kaza kelimesine göre, daha dardır.
“Hükm” kelimesi, Arapça’da, yasaklamak (men’ etmek) anlamına gelir; “sefihe hüküm verildi” demek, tasarruftan yasaklanması demektir; zalimi, zulümden men’ ettiği için, bunu yapana hâkim denilmiştir. Hükm kelimesi, “problemleri çözmek” anlamına gelmektedir. Hekim, hâkim demektir. Hekim, hikmet sahibi anlamına da gelir. Hüküm kelimesinde, bilim, hukuk ve adaletle hükmetmek manaları da vardır. Kur’an’da yargı (kaza) kelimesi dört ayrı anlamda kullanılır: Birincisi, yaratmak manasında kullanılmıştır (Fussilet/41, 12: “O, yedi göğü yarattı”). İkincisi bildirmek manasındadır (İsra/17, 4: “O, Kitapta Ben-i İsrail’e bildirdi”). Üçüncüsü hüküm anlamında kullanılmıştır (Gafir/40, 20: “Allah, hakk ile hüküm verir”). Ve sonuncusu emretmek anlamındadır (İsra/17, 23: “Rabbin, sadece kendisine ibadet etmeyi emretti”). Emir ve hüküm söze yöneliktir; Allah’ın sözü ise ezelidir.
YARGI FONKSİYONU
İslam hukukunda yargı fonksiyonu kavramını, devletin, yargı alanındaki görev ve yetkisi anlamında kullanıyoruz. Yargı fonksiyonu, İslam hukukunda, kurucu (ihdasi) değil de, gerçeği ortaya çıkarıcı (izhari) bir kavram sayılır.
Hz. Ebu Bekir’in (dönemi: 11-13/ 632-634) kısa ama isyanlarla dolu devrinde, Arabistan Yarımadası, yönetimde kolaylık olması için idari bölgelere ayrıldı. Hz. Ebubekir, halife olduğunda insanları topladı ve onlara şöyle hitap etti, göreve şu cümlelerle başladı: “Ey Müslümanlar, ben size Devlet Başkanı olarak seçilmiş bulunuyorum. Hâlbuki sizin en hayırlınız değilim. Şayet size hizmet edebilirsem, bana yardımcı olunuz. Hizmette kusur edersem, beni uyarınız.”
Hz. Ebu Bekir, Medine’ye hâkim olarak, Hz. Ömer’i tayin etti ama O’na kadı ismi verilmedi çünkü henüz bu isim bilinmiyordu. Hz. Ebu Bekir de bizzat, hâkimlik yapıyordu. Hz. Peygamber’den sonra, İslâm’da ilk kadı, Hz. Ebu Bekir tarafından tayin edilen Hz. Ömer’dir ki görevde bulunduğu bir sene içinde mahkemesine kimse gelmemiştir. Hz. Ömer, halifeye, “Ben yargı konusunda size –Devlete- yeterli olurum” demişti. Bu cümle, yargının ayrı bir fonksiyon haline gelmesinin başlangıcı olarak kabul edilebilir.
Hz. Ebu Bekr ve Hz. Ömer, kendilerine gelen davalarda, kitap ve sünnetten çözüm bulamayınca, seçkin bilginleri özellikle Şura Ehli denilen Hz. Ömer, Hz. Ali, Hz. Osman, Abdurahman b. Avf, Muaz b. Cebel, Übey b. Ka’b, Zeyd b. Sabit isimli kişileri topluyorlardı. Bu dönemde bağımsız hâkim tayini yapıldığı gibi, valilere ek görev olarak hâkimlik verildiği de olmuştur. Hz. Ebu Bekir, yargılama esnasında Hazreti Ömer’i, Hazret-i Osman ile Hazret-i Ali’yi yanında bulundururdu.
İlk halife zamanında bir görüşe göre, güçler ayrılığı gerçekleşmemiş, valiler idari ve yargısal yetkileri birlikte kullanmışlar, Hz. Ömer bu yöntemi, hilafetinin ilk yıllarında devam ettirmiştir. Bu görüş sahipleri, Hz. Ebu Bekir’in bağımsız hâkim tayin ettiğini ve valilikle birlikte kadılık yapanların, her bir görevde ayrı usul ve statü içerisinde bulunduklarını göz ardı etmişlerdir. İkinci anlayışa göre, Hz. Ebu Bekir, kendisi hâkim sıfatıyla karar verdiği gibi, Hz. Ömer ve Hz. Ali’yi Medine’ye kadı olarak tayin etmiş olduğundan yargı yürütmeden ayrılmıştır. İkinci görüşün daha doğru olduğu görüşündeyiz.
Hz. Ömer (dönemi:13–23/ 634–644), İslâm’ın, Hz. Ebu Bekir’den sonraki ikinci kurucusu, devletin teori ve pratiğinin ilk teşkilatçısı olup, devrinde fethedilen Şam, Kudüs, Mısır ve Irak gibi önemli ülkelerin toplam yüzölçümü, 2.251.030. km2 dir. Hz. Ömer de, başkent olan Medine ve taşrada yargı kuvvetini yürütmeden tamamen ayırmıştır.
Basra ve Küfe şehirlerini ilk olarak kuran ve kadı tayin eden O’dur. Hz. Ömer, Hz. Ebu Bekir devrinde ve Halifelik yaptığı zamanda kadı sıfatıyla davalar çözmüştür. Divan veya divanü’l-cünd (silahlı kuvvetler, ordu) teşkilatını ilk te’sis eden, ilk para basan, hapishane yapan ve Mescid-i Haramı genişletmek için kamulaştırmaya başvuran Hz. Ömer’dir. Ömer b. Hattab zamanına kadar yargılama hukukunu uygulayanlara, “kadı” ismi verilmezdi. Hz. Ömer, halife olur olmaz, Hz. Ali’yi kadı tayin etti. Bir seferinde, Halife Hz. Ömer’in verdiği bir karara itiraz eden Hz. Ali, Halife’nin huzurunda farklı bir karar vermişti. Hz. Ömer’in görüşüne karşı olarak, olaya farklı yaklaşan Hz. Ali’nin bu kararı ile Hz. Ömer ikna olmuştur.
Bu kadıların en önemli nitelikleri onurlu bir yapıya sahip bulunmaları ve yargı görevlerini yaparken tamamen bağımsız ve tarafsız olmaları idi. Bu dönemde yaşayan hakimlerin herhangi birinin dünya nimetlerine meylettiği, onlara aldanarak hakkı söyleyip, onunla hükmetmekten saptığı görülmemiştir. Zengin-fakir, halife veya halk onların görüşünde aynıydı. Yerel yöneticilerin hâkimler üzerinde hiç bir otoritesi yoktu. Kadıların tayinini doğrudan doğruya hükümdar yapardı. Bazı hallerde halife, valilere herhangi bir kimseyi kadı yapması için emir gönderiyor idiyse de, her iki halde de kadı hükümdar tarafından tayin edilmiş oluyordu. Hâkimler yargı dışında başka bir işle meşgul olmazlar, bu sebeple kendilerine, yeterli miktarda maaş bağlanırdı.
Hz. Ömer’in kadılara gönderdiği ve daha iyi yargıya hizmeti hedef alan yazıları, yargı tarihinde büyük önem taşımaktadır. Bu mektuplar, yargı bağımsızlığını zedelemez, çünkü yargının bağımsızlığı, hâkimlerin Hükümdar tarafından adalet adına uyarılmasına engel değildir. Osmanlı’da hâkimlere yönelik bu uyarılar sistematik hale gelecek ve adına “adaletname” denilecektir.
(i) Hz. Ömer’in kadı Abdullah b. Kays’a gönderdiği mektup. Bu yazı, hâkimlerin meslek rehberi olarak tarihe geçmiştir.
(ii) Hz. Ömer’in Kufe Kadısı Şureyh’e Mektubu. Bir gün, Hz. Ömer’in huzurunda bulunan Şureyh, huzura gelen karışık bir davayı çözünce, Hz. Ömer, O’nun zekâsını anladı ve Kufe’ye kadı olarak tayin etti. Şureyh burada takriben 75 sene hâkimlik yaptı, bu süre içindeki hükümdarlar O’ndan şüphelenmediler. Hz. Ömer, Şureyh’e gönderdiği yazıda, hüküm verirken önce Kitab’a bakmasını, orada bulamazsa Sünnet’e başvurmasını, yine bulamazsa, doğru insanların kararlarına uymasını istemiştir.
(iii) Hz. Ömer’in Ebu Musa Abdullah b. el Eş’ari’ye “Yargı Siyaseti ve Hükmün Tedbiri” isimli Meşhur Mektubu. İslâm yargı tarihi açısından çok önemli bir vesika sayılır; çoğu önemli dillere tercümesi yapılmıştır. Bu mektubun en önemli özelliğinin, yargının, devletin diğer unsurlarından ayrı bir fonksiyon olduğunu benimsediği söylenebilir. Bu vesikada yer alan özellikler şöyle sıralanabilir:
(i) “Yargılama işi güçlü bir gerek (farz) ve uyulan bir yoldur (sünnettir)” (m. 3).
(ii) “Sana bir iş getirildiğinde iyi anla. Yerine getirilmediği sürece bir hakkı sadece konuşmanın bir faydası yoktur” (m. 3).
(iii) İnsanlar arasında durumunla, adaletinle, mahkemedeki oturuşunla ümitsizlik ver ki, üstün (rütbeli, şerif) olan, senden bir şey beklemesin, zayıf olan da adaletinden ümitsizliğe düşmesin (m. 4)”.
(iv) Delil, iddia edene; yemin inkâr edene düşer (m. 5)”.
(v) Hak kadimdir, hiç bir zaman çiğnenemez. Dönmeni gerektiren bir şey varsa, içtihadından dönebilirsin (m. 7).
(vi) “Hak, isbat edenindir (m. 9)”.
Hz. Ömer’in bu mektubunda belirttiği prensipler şöyle özetlenebilir:
a. Hâkim, herkese eşit davranmak zorundadır.
b. İspat yükü davacıya (iddia edene) aittir.
c. Taraflar uzlaşabilir ama bu, yasaya aykırı olamaz.
d. Hâkim verdiği hükmü değiştirebilir.
(iv) Hz. Ömer’in Şam Valisi Ebu Ubeyde’ye ve Muaviye b. Ebu Süfyan’a Mektubu. Hz. Ömer, kendilerine gelen bir davada, her iki tarafı dinlemelerini, delilleri adalet uygun şekilde araştırmalarını ve yemin vermelerini istemiştir. Hz. Ömer zamanında, ülkenin sınırları genişleyince, yargı, yürütmeden ayrılmış, kuvvetler ayrılığı daha da istikrar kazanmış, mahkemeler teşkil edilerek bağımsız kadılar atanmıştır. Şura Meclisi kurulmuş, yasama, Şura Meclisi ve içtihada terkedilmiş, bizzat Halife, şikâyet üzerine yargılanmıştır. Kadıları Hz. Ömer veya yetki verdiği vali, tayin ediyordu.
Jüri sistemi.- Hz. Osman (23-35/ 644-656), Hz. Ömer’in yöntemini aynen sürdürdü. Ancak kendisi kadı sıfatıyla görev yaparken, görünüşte jüri usulüne benzer bir usul uyguluyordu. Hz. Ali, Talha, Zübeyr ve Abdurrahman bu yargı komisyonunun üyeleri idi.
Hz. Ali’nin, Vali Malik Eşter el-Nehai’ye yazdığı aşağıdaki yazı, O’nun yargılama usulü hukukundaki tutumunu, hâkimlerin bağımsızlığına verdiği önemi göstermektedir:
“Atanacak hâkimi şu kişilerin içerisinden seç;
1. Halkın işinde tıkanıp kalmayan,
2. Hasımlarının kendisini sert ve katı davranışlara itemediği, kin ve nefrete kapılmayan,
3. Sürekli hatalar işlemeyen,
4. Kendisine doğru yol gösterildiğinde kabul etmekten çekinmeyen,
5. Kendini hırsa kaptırmayan,
6. Az bir kanıtla yetinip, daha fazlası için araştırma yapmama durumunda aceleci olmayan,
7. Şüpheli bir noktada tereddüt geçiren,
8. Kanıtlara en çok bağlı kalan,
9. Taraflara müracaat etmekten usanmayan,
10. Sorunların açıklığa kavuşması konusunda en çok sabır gösterebilen,
11. Mahkemenin hükmü ortaya çıktığı zaman en kesin tavırlı olan,
12. Övme ve pohpohlamaya karşı zaaf göstermeyen, en faziletli kimselerden seç. Bunların sayısı azdır. Onların verdiği hükmün kesinlik ve bağlayıcılığını artır. İhtiyaçlarını karşılayabilecek ve başkalarına muhtaç etmeyecek kadar maaş tahsis et. Maiyetinde bulunan diğer kimselerin kendilerine kötülük düşünmemeleri için başkalarının huzurunda onları kıskanmayacakları bir yerde tut.”
Dört Halife döneminde sonuç olarak, daha önce verilmiş görüşler ve mahkeme kararları, daha sonra gelecek olanların müracaat edeceği özel bir kitapta toplanmamıştır. Bu, fetva ve mahkeme hükümlerinde görülen problemlerin en önemli nedenlerinden biri sayılabilir. Dört Halife döneminde, mahkemelerden çıkan hükümlerin kaydedildiği, kütük defterlerinin bulunduğuna, mahkeme suretlerinin davalıya verildiğine dair elimizde herhangi bir delil yoktur. İnfaz yetkisi hâkimin elinde olduğu sürece buna ihtiyaç da yoktu. Çünkü mahkemede hüküm veren de kadı, onu infaz eden de kadı idi. Aleyhine hüküm verilen kişi kendisi için verilen hükmün infazında herhangi bir zorluk çıkarmazdı.
Dört Halife döneminde, hükümdar müctehit olduğundan, kadı sıfatıyla adalet kürsüsüne oturur, daha sonra, “yönetici” sıfatıyla idare makamına geçerdi. Burada aynı kişinin değişik iki statüde bulunduğu görülmektedir. Yönetici, kadı sıfatıyla davrandığında, yürütmeye; emir sıfatını taşıdığında yargıya müdahale edemezdi. Hulefa-i Raşidin devrinde yürütme ve yargı organları birbirlerinden ayrı idiler. Bu anlamda İslâm hukukunda kuvvetler ayrılığının bulunduğu, özellikle, yargının diğer iki kuvvetten ayrıldığı söylenebilir.
İ. AĞIR CEZALARIN İNFAZI
İslam hukukunda ağır suçların cezalarının yerine getirilmesi (infazı), hükümdarın iznine bağlıdır. Hükümdar izin vermeyince, hâkimin verdiği bu tür kararlar uygulanamaz.
K. ŞAHİTLERİN ARASININ AYIRLMASI
Hz. Ali (dönemi: 35-40/ 656-661), tanıkların arasını ilk ayıran, mahkemede bir tanığı dinlerken, diğer tanıkların onu dinlememesi için yargı meclisine almayan ilk hâkimdir. Hz. Ali de, Hz. Ömer gibi, valilere hâkim tayini için yetki vermiş ve hâkimlere bol maaş tahsis etmiştir.
TARAF TEŞKİLİ:
Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı açısından taraf teşkili önem taşır. Taraf teşkili hukuk davalarındaki duruşmada davacı ve davalının veya vekillerinin; ceza davalarında ise şikâyetçi ve sanığın veya vekillerinin bulunması demektir. Kural olarak bunlardan biri olmazsa yargılama yapılamaz. Hz. Peygamber Hz. Ali’yi Yemen’e kadı olarak gönderirken şöyle buyurmuştur; “Taraflar önüne oturdukları zaman, birinciyi dinlediğin gibi, ikinciyi de dinlemedikçe aralarında sakın hükmetme. Çünkü onların ikisini de dinlemen, hükmün (..) ortaya çıkmasına daha uygundur”.
HAKİM OLARAK HZ. PEYGAMBER:
Hz. Peygamber’in yüz otuzdan fazla sahabesi müftülük yapacak düzeyde idive bunların çoğu hâkimlik yapıyordu. İslâm toplumunun ilk hâkimi olan Hz. Peygamber’in kadıları şunlardır: “Hz. Ali, Muaz b. Cebel, Ma’kal b. Yesar”, Hz. Ömer, İbn Mes’ud, Übey b. Ka’b, Zeyd b. Sabit, Ebu Musa’l-Eş’ari, Muaz b. Cebel, Attab b. Esid. Hz. Peygamber’in sırf yargı ile görevlendirdiği ilk kadı, Hz. Ali’dir. Hz. Peygamber’in hâkim sıfatıyla verdiği kararlar, hadis kitaplarında epeycedir.
Hadis koleksiyonlarında, konu ile ilgili çok direktif ve örnekler vardır: “Ben de bir insanım. Siz benim huzurumda yargılanıyorsunuz. Sizden biri, belki, hasmından daha güzel konuşur da, kendini daha iyi savunur. Ben de dinlediklerime dayanarak onun lehine hükmederim. Böyle bir durumda, kimin lehine, kardeşine ait bir hakkı vermişsem, sakın onu almasın. Ben bu hükümle, ona (hak vermiş değil) ateşten bir parça ayırmışımdır (vermişimdir. Sakın verdiğim kararı hak kabul etmesin)”.
Hz. Peygamber, bir davayı, kendi huzurunda çözmek için Amr b. As’i hâkim olarak görevlendirdi. Adaleti gerçekleştirirse on sevap, bütün çabasına rağmen yanılırsa bir sevap alacağını söyledi. Hz. Peygamber, kendi huzurunda hâkim adaylarını sınava tabi tutuyor, başarılı olanları hâkim olarak tayin ediyordu. Hz. Peygamber’in, eyaletlerde hâkim olarak gönderdiği kişilere, yargısal görevler yanında yönetsel, askeri görevler verdiği de olurdu. Bunların kararlarına karşı Hz. Peygamber’e itirazen veya temyizen başvuru yapılırdı. Hicretten önce Hz. Peygamber’in atamış olduğu onbaşılar (‘arif), yüzbaşılar (kabilesinden sorumlu olan nakibler) vardı.
Bir rivayete göre, Hz. Peygamber, her sene hâkimlerini değiştiriyordu.
İlk zamanlar yasama -yürütme ve yargı ayrılmamıştır (yargı birliği sistemi). Ama zamanla, Hz. Peygamber’in yargı faaliyetini tek başına yürütmesi imkânsız olacak kadar, İslâm coğrafyası genişlemiştir. Medine döneminde adım adım yargının ayrıldığını söylemek mümkündür ama bu kuvvetler ayrılığı anlamına alınmamalıdır; çünkü Hz. Peygamber, bizzat, yasamanın da yürütmenin de yargının da kaynağıdır. Yargının O’ndan tam anlamda ayrılması düşünülemez. Ama bağımsız kadı tayin etmek, tayin ettiği hâkimlere kişilik tanımak, onlara olumsuz anlamda müdahale etmemek anlamında yargının ayrılığı gerçekleştirilmiştir. Bu anlamda, yargı kuvveti, yürütme kuvvetinden, Hz. Peygamber zamanında ayrılmıştır. Hz. Peygamber zamanında, işler çoğalıp görevler artınca, yargı, yürütmeden bağımsız hale gelmiştir.
O dönemde, hâkimin tarafsızlığı, onun Scharfsinnigkeit (=Feraset ve keskin akıllılık)’ından daha önemliydi. Hz. Peygamber zamanında herhangi bir hukuki formasyona sahip kadrolar bulma meselesi muhakkak ki bilinmiyordu, hatta muhtemelen hâkimin okuma-yazma bilmesi de gerekli değildi. Esas olarak avukatlar da yoktu, verilen kararlar kısa olup çoğunlukla derhal uygulanırlardı. Daha sonraki devirlerde idam ve cinayetle ilgili cezaların hükümdarın izni olmaksızın infaz olunamadığını kanıtlayan delillere sahip bulunmaktayız. Taraflardan birinin bizzat Hz. Peygambere müracaat edeceğini açıklaması durumu dışında, Hz. Peygamber’den bu konuda resen bir iznin alınması başlangıçta muhtemelen zaruri sayılmamıştı. Hz. Peygamber, hayatı boyunca, halkına yüksek temyiz mahkemesi (supreme court of appeal) olarak görev yapmıştır.
Hz. Peygamber kişisel bir takım olaylar nedeniyle, “kendi şahsına karşı misilleme yapılmasına müsade” etmiştir. Tespitlere göre, on ayrı olayda, Hz. Peygamber kendisi hatalı ise, kendisine karşı kısas yapılmasını veya üçüncü bir kişinin hakem olmasını istemiştir. Vefatına yakın günlerde Hz. Peygamber mescide gelmiş ve “şayet ben herhangi birinizin sırtına vurmuş isem, işte kısas için sırtım; şayet herhangi birinize hakarette bulunmuş isem öç almak için işte benim şeref ve haysiyetim; şayet ben herhangi birinizin malını almış isem, işte benim mallarım” demiştir. Oysa bu dönemde İngiliz hukuku “Kral asla yanılmaz” demekte; devlet başkanlarını dokunulmaz kabul etmekte idi.
YÜRÜTME-YARGI İLİŞKİLERİ
İslam hukukunda, hükümdarların hâkimler karşısında yargılandığı görülmektedir. Aynı şekilde hâkimlerin hükümdarların emrini red ettiği ve hükümdarın tanıklığını kabul etmeyebildiği, hükümdarın referansını, tezkiyesini benimsemeyebildiği çok açık ve net olarak görülmektedir.
Hâkimlerin bağımsızlığı kavramı altında, her hâkimin görüşünde (içtihadında) özgür olduğu, içtihatın Hz. Peygamber ve Hulefa-i Raşidin tarafından övülmüş bir kaynak olduğu belirtilir. Osmanlı devletinde de, kadı hükmü olmaksızın ceza verilemiyordu. Osmanlı hâkiminin hükmü olmadan kimsenin ceza tertip ve infaz edememesi, Osmanlı yönetiminin temel ilkelerinden biridir. “1326 yılından başlayarak kadi’lerin şeriat adına hüküm verdikleri görüşü iyice yerleşti ve işlerine müdahele edilemiyeceği kuralı kondu. Bu dönemde büyük devlet adamlarının da kadilik mesleğinden çıktığını biliyoruz. İşte, İslâmlıkta zaten çok saygın bir yere sahip olan kadi’lerin, Osmanlı devletindeki önemlerinin artmasında ilk dönem ulemasının büyük rolü olmuştur”.
İslam hukukunun ilk kaynağı olan, Hz. Peygamber’e vahiy suretiyle indirilen Kur’an-ı Kerimde, yargı bağımsızlığı geniş olarak yer tutar. Kur’an-ı Kerim ayetleri, bu konuda buyruklar verir: “Ey Davud, biz, seni yeryüzünde halife kıldık, (öyle ise) insanlar arasında hak ile hükmet; nefsine uyma; bu, seni Allah yolundan sapıtır (Sad/38, 26)”. “Allah, adalet ve iyiliği emreder” (Nahl/16, 90.). Bu ayetle, formel bir adalet değil, hakkaniyet ve nisfete dayanan bir adalet istenir. “Ey inananlar, Allah’ın size olan nimetini hatırlayın; hani bir topluluk, size el uzatmaya (tecavüze) yeltenmişti de (Allah) onların ellerini sizden çekmişti. Allah’tan korkun. Müminler Allah’a dayansınlar” (Maide/5,11.). “Kötülüğün cezası yine onun gibi bir kötülüktür. Kim affeder, barışırsa onun mükâfatı Allah’a aittir. Doğrusu O, zalimleri sevmez” (Şura/42, 40.). “Eğer (bir topluluğa) azab edecekseniz, size yapılan azabın eşiyle azab edin. Ama sabrederseniz, andolsun ki o, sabredenler için daha iyidir” (Nahl/16,126). “Hiçbir nefis, bir diğerinin yükünü çekemez” (En’am/6, 164; İsra/17, 16; Fatır/35, 19; Zümer/39, 9; Necm/53, 39).
İslâm yargı tarihi, yargı yetkisinin daima bağımsız kaldığını, hiçbir kişi veya kurumun bağımlısı durumuna gelmediğini göstermektedir. Yargı, yürütmeden farklı olarak, özel bir yönteme uyarak otorite kullanımıdır. Osmanlı dönemi hukukçuları, hâkimlik şartlarını taşıyan bir hükümdar ile kadıyı, bir açıdan, eşit kabul etmektedir. Bu açıdan İslam hukukunda yargı, vezirliğin üzerindedir. Çoğunluğun da buna yakın düşündüğü ve bunu uyguladığı görülmektedir. Özellikle bu anlayış, İslam hukukunda yargının, özellikle kuramsal açıdan bir fonksiyon olarak benimsendiğini göstermektedir.
SONUÇ
Bu bildiride özet olarak belirtildiği gibi yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığına İslam hukukunun getirdiği yenilikler şunlardır;
Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı kesin olarak kabul edilmiştir.
Suçların şahsiliği esastır.
Yargı ve yargılama faaliyeti dini bir faaliyettir ve yargılama ibadet hükmündedir.
Ağır cezaların (kısas, recim, el kesme gibi) infazı için mutlaka hükümdarın (yetkili makamın) yazılı izni şarttır. Aksi halde ağır ceza ile ilgili kararlar infaz edilemez.
Yargı, ihdasi değil, izhari bir kavramdır.
Hâkimlere yeterli maaş bağlanmıştır.
Taraf teşkili yapılmadan yargılamaya başlanmamıştır.
Şura Meclisi kurulmuştur.
Jüri sistemine benzer bir uygulama vardır.
Hükümdarlar dahi açıkça yargılanmıştır.
Şahitlerin arası ayrılmış yani bir tanık ifade verirken diğerleri dışarıda bekletilmiştir.
*Avrasya Hukuk Kurultayı Tebliğler Kitabı; s.434 (3-7 Eylül 2014, Saraybosna)
