Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi ve Yargılama Sorunları Raporu* - TÜRKİYE HUKUK

Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi ve Yargılama Sorunları Raporu*

0

Kısaltmalar

Genel Olarak
Uluslararası Hukukçular Birliği
Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi
Davanın Tarihsel Artalanı
C.1 BANGLADEŞ DEVLETİNİN KURULUŞU
C.2 PAKİSTANIN İKİYE BÖLÜNMESİ VE BANGLADEŞİN BAĞIMSIZLIĞI
C. 3 SAVAŞ SUÇLARI MAHKEMESİ VE YARGILAMA
Dava Süreci
A.Davada Adil Yargılama İlkelerine Riayet Edilmediği İddiası – Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinin Yapısı
A.1. Mahkemenin Dış Görünüş Tarafsızlığını Sağlayamadığı İddiası
A.1.1. Yetki Sorunu
A.1.1.1. Yetkiye İlişkin İtirazlar
A.1.1.2. Mahkemenin Yetkisine Giren Suçlar
A.1.2. Mahkemenin Yargılamayı Politik Nedenlerle Gerçekleştirdiği İddiası
A.1.3. Mahkeme Başkanının Başkalarıyla Yönlendirilme Niteliği Taşıyan Görüşmelerinin İsteği Dışında Basına Yansıması
A.1.4.Medya Üzerindeki Baskılar
A.2. Mahkemenin Kuruluş İtibariyle Tarafsız ve Bağımsız Olmadığı İddiası
A.2.1. Mahkeme Hakimlerinin Atanma Usulü
A.2.2. Mahkeme Savcılarının Atanma Usulü
A.2.3. Tahkikat Komisyonunun Atanma Usulü
A.3. Mahkemenin Yargılama Usulleri İtibariyle Tarafsız Olmadığı İddiası
A.3.1. Yargılamaya Sunulan Delil ve Tanıkların Değerlendirilme Usulü
A.3.1.1. Savunma Makamının Sunduğu Şahit Sayısının Kısıtlanması
A.3.1.2. Gazete Haberlerinin Delil Olarak Kullanılması Sorunu
A.3.1.3. Tanıkların Güvenliğinin Sağlanamaması Sorunu
A.3.1.4. Mahkemenin Duruşmayı Kamerayla İzleyerek Televizyonda Yayımlaması Talebi
B.Yargılamanın Evrensel Hukuk İlkeleri Yerine Özel Bazı Hükümler Uyarınca Gerçekleştirilmesi
B.1. Pakistanlı Subaylar İçin Kabul Edilen Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi (ICT)nde Sivil Kişilerin Yargılanması
B.2. ICT’de Ara Kararlara Karşı Temyiz Yolunun Kapatılması
III. Evrensel Normlar Işığında Yargılama Sürecinin Değerlendirilmesi
A.Mahkeme ve Hakimlerin Bağımsızlık ile Tarafsızlığı
B. Yetkililer Tarafından Yargılama Bitmeden Karar verilmesi
C.Masumiyet Karinesinin İhlali

IV. Sonuç
A. Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde Adil Yargılama Hakkının İhlalinin Tespiti
B- Öneriler

KISALTMALAR
AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
BNP : Bangladesh Nationalist Parti
UHUB : Uluslararası Hukukçular Birliği
ICC : Uluslararası Ceza Mahkemesi
ICCPR : Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi
ICT : Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi
ICTA : Bangladeş Uluslararası Ceza Mahkemesi Kanunu
UHUB : Uluslararası Hukukçular Birliği
v. : Versus / Karşıt

26 Kasım 2011 tarihinde Nizamul (Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi eski başkanı) Ziauddin’e önemli bir savunma dilekçesi hakkında bir e-posta göndermiştir. Tam olarak mesajı şu şekildedir: “Konu: Henüz tebliğ edilmemiş Mahkeme kararı. Çok stresli, lütfen Bangladeş saatiyle bu akşam gönderin, yoksa ben kendiminkiyle yola devam edeceğim. Nasim.” (Ekonomist Haftalık Dergi, 15.12.2012)

GENEL OLARAK

ULUSLARARASI HUKUKÇULAR BİRLİĞİ
İnsan Hakları ihlalleri ve bu ihlalleri engelleyici mekanizmaların yetersizliği günümüz dünyasının da en önemli sorunları arasındadır. Savaşlar ve kaos dönemlerinde ise temel hak ve özgürlükler ayaklar altına alınmaktadır. Temel hakların kullanım alanlarında “ayrımcılık” sergilenmesi ise neredeyse bütün dünyada görülmektedir. Modern devletlerin birçoğunun hak ve adalet düzleminde ortaya koydukları tavrın sürekli sapmalar göstermesi ve güç odaklı politikalar doğrultusunda hareket etmeleri ise hassasiyetini yitirmemiş bir kısım insanları yeni arayışlara yönlendirmiştir.

Uluslararası Hukukçular Birliği(UHUB), insan haklarının ve onurunun korunması, adaletin ve hukukun üstünlüğü ilkesinin tesisi amacıyla, uluslararası alanda faaliyette bulunmak üzere 32 farklı ülkeden hukukçuların katılımıyla kurulmuştur. Birlik insan hakları ihlallerini ve hukuka aykırılıkları tespit ederek rapor halinde kamuoyuna duyurmak için çalışmalarda bulunmaktadır.

B. BANGLADEŞ ULUSLARARASI SAVAŞ SUÇLARI MAHKEMESİ
Bangladeş’te 2008 yılı genel seçim kampanyasında Awami League partisi, seçimi kazandığında savaş suçlularını yargılayacağına ilişkin seçim taahhüdünde bulunmuştur. İktidar olmasının ardından hükümet 1973 tarihli Bangladeş Uluslararası Ceza Mahkemesi Kanununda değişiklik yapmıştır. Hükümet Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesine(ICT), yargıç, savcı ve tahkikat komisyonu üyelerini atamıştır. 21 Mart 2010 tarihinde Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi aralarında eski bakan ve milletvekillerinin de olduğu son seçimlerde ittifak yapan iki ana muhalefet partisi (Cemaati İslami ve Bangladesh Nationalist Parti (BNP)) liderleri yargılanmaya başlamıştır. Gerekçe 1971 yılında bağımsızlık savaşı esnasında Pakistan ordusuyla işbirliği yapmalarıdır.

Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde yapılan yargılama usulü ülkedeki siyasi tansiyonu artırmakta, muhaliflere baskılar bu nedenle sürekli gösteriler ve gözaltılar ile sonuçlanmaktadır. Süreçte Bangladeş’te muhalefette bulunan Cemaati İslami Partisine üye 5.500 den fazla kişi gözaltına alınmıştır. Gözaltına alınan kişilere işkence yapıldığı ve gözaltında kayıpların gerçekleştiği basına yanmıştır.Bangladeş’te faaliyet gösteren insan hakları örgütü Odhikar‟ın verilerine göre 2009 yılında 40 kişi siyasi kavgalardan dolayı ölmüş ve 7000 civarında kişi de yaralanmıştır. 2010 yılı Eylül ayına kadar olan sürede ise 165 kişi ölmüş ve 12000 civarında kişi de yaralanmıştır.En son Mahkeme başkanı Nizamul Huq’ın, dava ile ilgili olarak Belçika’da yaşayan Ahmet Ziauddin isimli avukatla 17 saati aşkın skype konuşmaları ve 230 mail teatisi Ekonomist gazetesinde yer almıştır.

Bu noktada Uluslararası Hukukçular Birliği olarak, dava ile ilgili konuyu yerinde tüm taraflardan dinlemek için Bangladeş’i ziyaret etme ihtiyacı hâsıl olmuştur. 20 Aralık 2012 tarihinde Bangladeş’in başkenti Dhaka’ya gidilmiştir. Dava ile ilgili olarak; davaya bakan ICT Mahkemesi’nin Başsavcısı ve Bangladeş Supreme Court başsavcısısı Gulam Arif Tubu, Adalet Bakanı Kameru’l-İslam Shafique, başbakanın başdanışmanı Professor Gowher Rizvi, Ana Muhalefet Partisi – Bangladesh Nationalist Party (BNP) yetkilileri, Bangladeş Yüksek Mahkeme Avukatları Barosu Başkanı, iddia makamını oluşturan heyette yer alan hukukçu ve Human Rights Derneği başkanı Sultana Kamal, Savunma Avukatları ve savunma avukatlarının başkanı ile görüşülmüş dava ile ilgili tafsilatlı bilgi alınmıştır. Adalet Bakanı ile yapılan görüşmede, kendisine devam eden dava ile ilgili olarak uluslararası adil yargılama standartlarının uygulanıp uygulanmadığı sorulmuş ve bu yönde uluslararası kamuoyunun endişeleri kendisine iletilmiştir. Yapılan bütün görüşmeler, heyetimiz tarafından zabıt altına alınmıştır.

Ayrıca Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde devam eden yargılama kural olarak herkese açık olduğundan, mahkemeye gidilerek duruşma takip edilmiştir. Akabinde “Özgürlük Savaşı Anıt Müzesi” ziyaret edilmiş, yaşanan mağduriyetlerin izleri müşahede edilmiştir.

Böylelikle Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde yapılan yargılama yerinde izlenmiş, hükümet yetkililerinin sunduğu dokümanlar incelenmiştir. Her bir sanık hakkında tanzim edilen iddianameler incelenmiştir. Akabinde yargıç ve avukat arasındaki skype görüşmeleri değerlendirilmiştir. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin görüş bildiren, konu ile ilgili çalışma yapan Uluslararası İzleme Örgütü(Human Rights Watch), Uluslararası Af Örgütü(Amnesty International),Uluslararası Geçici Adalet Merkezi (International International Centre of Transitional Justice), ABD Savaş Suçları özel temsilcisi(US Ambassador on War Crimes Issues), Uluslararası Barolar Derneği (International Bar Association), BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu (The United Nations Working Group on ArbitraryDetention),MAZLUMDER raporları incelenmiştir. Ayrıca Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi yasası, ceza yargılamasına ilişkin usuli prosedürler, yargılama esaslarına ilişkin Mahkeme bildirisi veya ilkeleri (Notification) bütünüyle değerlendirilmiş,Uluslararası Savaş Suçları Mevzuatı ve prosedürü ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin adil yargılamaya ilişkin kararları incelenerek, Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde yapılmakta olan yargılama ile ilgili olarak bu rapor tanzim edilmiştir.

Raporun hedefi, Eylül 2000 tarihli Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile 23 Mart 2010 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesini kuran Roma Statüsü’ne taraf olanBangladeş’te uluslararası standartlara uygun adil bir yargılamanın yapılıp yapılmadığının tespitidir.

C. DAVANIN TARİHİ ARKA PLANI

C.1 BANGLADEŞ DEVLETİNİN KURULUŞU:
Bangladeş Halk Cumhuriyeti yaklaşık 160 milyonluk nüfusuyla dünyanın en kalabalık yedinci ülkesidir. Nüfusunun % 98ini Bengaliler, kalanını da diğer etnik unsurlar oluşturmaktadır. Nüfusun % 89,5’i Müslüman % 9,6 Hindu, % 0,9 diğer dinlere mensuptur. Bangladeş, dünyanın en fazla Müslüman nüfusuna sahip ikinci ülkesidir.

Bangladeş 1971 senesine kadar Pakistan devletinin Doğu Pakistan adlı eyaletidir. Daha önceleri de İngilizlerin Kıta Hindi’nde Bengal eyaletidir.

Bangladeş 12. asırdan 1757 yılına kadar Müslümanların idaresinde, 1757’den 1905 yılına kadar İngilizlerin egemenliğinde kalmıştır. 14 Ağustos 1947’de Hindistan’dan ayrılan bağımsız Pakistan devletinin kuruluşu ilan edilmiştir. Bangladeş de 1947 yılında Müslüman kesimi “Doğu Pakistan” adıyla Pakistan’ın bir eyaleti olmuş, 1971 yılına kadar Pakistan’ın eyaleti olarak kalmıştır.

C.2 PAKİSTANIN İKİYE BÖLÜNMESİ VE BANGLADEŞİN BAĞIMSIZLIĞI
Batı ve doğu iki Pakistan arasında Hindistan’ının bulunması ülkenin iki kısmı arasındaki bağlantıyı kesmekteydi. Doğu Pakistan’ın elinde kalan toprakların İngiliz işgalcilerin özellikle ihmal ettiği topraklar olması da, zaman içinde çeşitli problemlere yol açmıştır. Ayrıca Doğu Pakistan halkı çoğunlukla Bengalce, Batı Pakistan halkı ise Urduca konuşmaktaydı. Bengalce’nin yasaklanması ve ekonomik kaynaklarının paylaşımı konusu, 1971 yılında iki Pakistan’ı bir iç savaşa götürmüştür.

28 Kasım 1969’da meclis üyelerinin teşkili için yapılan seçim propagandaları esnasında Sheikh Mujibur Rahman ve onun “Avami Partisi” seçim propagandalarını Doğu Pakistan’a muhtariyet vaadi üzerine kurmuştur. Aralık 1970’te yapılan seçimler sonucunda Avami Partisi 313 sandalyeden 167’sini almıştır. 1 Mart 1971’de Millet Meclisinin teşkili ertelenmiştir. Sheikh Mujibur Rahman’ın liderliğindeki Avami Partisi giderek güçlenmiş ve özerklik talep etmeye başlamıştır. Rahman’ın ülkeyi bölmeye çalıştığı gerekçesiyle tutuklanması halkın darbeyle başa gelen Eyüb Han yönetimine duyduğu tepkiyi daha da arttırmıştır. Tepkiler üzerine Sheikh Mujibur Rahman Şubat 1969’da serbest bırakılmış, 1970’teki parlamento seçimlerinde çoğunluğu kazanmıştır. Ancak meclise girmesi engellenmesi ve Meclisin süresiz kapatılması bardağı taşıran son damla olmuştur.

Mujibur Rahman 7 Mart 1971’de tarihi konuşmasını yaparak bağımsızlık hareketini başlatmıştır. Şeyh Rahman, Dakka’da tarihi Ramna Hipodromunda iki milyon Bengalliye hitaben yaptığı konuşmada, “zaman, özgürlüğümüz için mücadele zamanıdır” demiştir. Yaklaşık üç hafta sonra 26 Mart’ta Sheikh Mujibur Rahman, Bangladeş adıyla bağımsızlık ilan etmiş ve halkı Pakistan ordusuna karşı savaşmaya çağırmıştır. Bu açıklamasının ardından tutuklanarak Pakistan’a götürülmüş ve askeri mahkemede yargılanmıştır.

Akabinde bağımsızlık mücadelesi başlamış ve on ay sürmüştür. Bu esnada bir kısım halk da Hindistan’a sığınınca, Hindistan da müdahale etmiş Hindistan-Pakistan Savaşı başlamıştır. 1971 Aralık ayında savaş bittiğinde Hindistan, Doğu Pakistan’ın büyük bir bölümünü işgal etmiş ve burayı iki hafta kadar kontrol altında tutmuştur. Pakistan birliklerinin Hindistan kuvvetlerine teslim olduğu 16 Aralık 1971 günü de Bangladeş Devleti’nin kuruluşu resmen ilan edilmiştir. Bağımsızlık Savaşında üç milyon Bengallinin öldürüldüğü, iki yüz bin kadına tecavüz edildiği ve süreçte gazeteci, öğretmen gibi entelektüellerinin özellikle öldürüldüğü beyan edilmektedir.

22 Aralık 1971 tarihinde Mujibur Rahman’ın liderliğinde Bangladeş Müslüman Halk Cumhuriyeti kurulmuş ve Hindistan ülkeyi terk etmiştir. Mujibur Rahman ve Avami Partisi’nin iktidara gelmesiyle karışıklıklar dinmemiştir. 15 Ağustos 1975’te yapılan darbe ile Mujibur Rahman kızı Hindistan’da bulunan şu anki başbakanının Awami League başkanı Hasina ve kızkardeşi dışında bütün ailesiile birlikte öldürülmüştür. İdareyi Kandahar Mustak Ahmed ele almış, 3 Kasım 1975’te Dakka garnizon komutanı Tuğgeneral Halid Müşerref, Mustak Ahmed’i devirmiştir. Ancak kendisi iktidarda sadece dört gün kalabilmiştir.

7 Kasım 1975 tarihinde General Ziya-ür-Rahman bir darbe ile Halid Müşerref’i devirmiştir. Ziya-ür-Rahman zamanında ordu uzun müddet siyasetten uzak durmuştur. 1977 yılında yapılan seçimleri Ziya-ür-Rahman kazanmış ve geçici olsa da, siyasi istikrar temin edilmiştir. 30 Mayıs 1981 tarihinde bir grup subay ve askeri birlik başarısız bir darbe yapmışlardır. Ziya-ür-Rahman’a bağlı birlikler darbeyi bastırmışlarsa da darbe esnasında, Ziya-ür-Rahman öldürülmüştür. 15 Kasım 1981’de seçim yapılmış ve Milli Birlik Partisi lideri, öldürülen Ziya-ür-Rahman’ın yardımcısı Abdüssettar, oyların % 66’sını alarak devlet başkanı olmuştur. Ancak siyasi istikrar yine temin edilememiş ve kargaşa bitmemiştir. Nihayet hükumet, Milli Güvenlik Kurulu kurulmasını kabul etti ise de, gerginlik durmamıştır. Genel Kurmay Başkanı Muhammed Erşad, askeri bir darbe ile Abdüssettar’ı devirerek idareye el koymuş, askeri idare iki sene iş başında kalacağını ilan etmiştir. 21 Mart 1985’te yapılan referandumda Erşad’ın devlet başkanlığında kalması onaylanmıştır. Diktatörlük ve otoriter bir rejimle ülkeyi yönettiği söylenen Muhammed Erşad’ın geniş çaplı kitle gösterileri neticesi istifa etmesi üzerine 6 Aralık 1990 senesinde Şahabeddin Ahmed devlet başkanlığına vekâleten getirilmiştir. 19 Eylül 1991 senesinde yapılan seçimleri kazanan (Ziya-ür-Rahman’ın dul eşi) Halide Ziya başbakan olmuştur.Ülkede siyasi karışıklıklar sonrası en son 2008 yılı seçimlerinde Awami League başkanı Hasina önderliğinde hükümet kurulmuştur.

C. 3 SAVAŞ SUÇLARI MAHKEMESİ VE YARGILAMA
1972 yılında Pakistan askerlerine yardım eden sivil vatandaşları yargılayan bir yasa çıkartılmış, pek çok kişi tutuklanmıştır. 1973 Kasım ayında öldürme, tecavüz ve kundakçılık gibi ciddi suçlar hariç genel af ilan edilmiş, tutuklananların ve suçlananların çoğu serbest bırakılmıştır. Tecavüz ve kundakçılık gibi ciddi suçlarla yargılanmasına devam edilenlerin ise çoğu beraat etmiştir.

1973 Nisan ayında tamamı Pakistan ordusuna mensup 195 savaş suçlusunu yargılamak üzere “1973 Act” olarak bilinen yasa Bangladeş parlamentosunda kabul edilmiştir. Savunma avukatlarınınve ana muhalefet partisi BNP’nin ifade ettiği üzere, bu kanun, özel olarak sadece Bangladeş vatandaşı olmayan Pakistan askerlerini yargılanmak için çıkartılmıştır. Nihayet hükümet savaştan sonra mahkeme kurarak mezkûr suçlarla suçlanan 195 Pakistan askerini yargılamıştır. Pakistan Bangladeş’i 1974 yılında tanımış, yargılanan Pakistan askerleri genel af sonrası ülkelerine gönderilmişlerdir.

Bangladeş Başbakanı HasinaVecid’in 2008 yılındaki seçim kampanyası sırasındaki en büyük vaadi savaş suçlularının yargılanacağı olmuştur. Şeyh Hasina Vecid’in seçilmesinin ardından bir yıl içinde dava süreci başlatılmıştır.

Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde muhaliflerin yargılanmasına gerekçe gösterilen Pakistan’a karşı bağımsızlık savaşı 1971 yılında gerçekleşmiştir. Aradan geçen zaman zarfında Cemaati İslami Partisi üyeleri hakkında daha önce dava açılmamıştır.Yargılananlar ana muhalefet partisi BNP ve Cemaati İslami partisi yöneticileri, eski bakan ve milletvekilleridir. Şu an 91 yaşında olan Gulam Azam dışındaki sanıklar, bu savaş esnasında öğrencidir.

Bangladeş hükümeti, Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde yargılananları, “Pakistanlı askerleriyle işbirliği yaparak yaklaşık 3 milyon kişinin ölümüne, 200 bin kadına tecavüz edilmesine,milyonlarca kişinin evlerini terk etmesine” sebep olmakla suçlamaktadır. Gulam Azam’ın da bu suçlananlara önderlik ettiğini iddia etmektedir.

Gulam Azam, 1957 yılında Doğu Pakistan Cemaat-i İslami Partisi’nin genel sekreteri olmuştur. 1964 yılında Pakistan Devlet Başkanı Eyüp Han, Cemaat-i İslami Partisi’ni yasaklamış ve Azam bir kez daha hapse atılmıştır. Hapisten çıktıktan sonra Eyüp Han’ın askeri yönetimine karşı tüm siyasi partilerin direnişine öncülük yapmıştır.

Sanık avukatlarının beyanına göre, Prof. Dr. Gulam Azam 1971’de başlayan Bangladeş’in Pakistan’a karşı bağımsızlık savaşına destek vermemiştir. Savaşın Doğu Pakistan’ın sorunlarını çözeceğine inanmadığını beyanla Müslüman dünyasının bir kez daha bölünmesinin zararlarına dikkat çekmiştir. Komşusu Hindistan’ın desteği ile bağımsızlık kazanmasının Bangladeş’i dolaylı olarak Hindistan’ınkontrolüne sokacağından endişelerini dile getirmiş, bağımsızlık savaşı sırasında da ‘Birleşik Pakistan’ yönündeki kampanyasına devam etmiştir. Pakistan ordusu tarafından Bangladeş halkına uygulanan şiddetetepki göstermiş, saldırıların durması için General Tikka Han da dâhil olmak üzere, Pakistan Ordusu’na sürekli çağrıda bulunmuştur.

DAVA SÜRECİ

DAVADA ADİL YARGILANMA İLKELERİNE RİAYET EDİLMEDİĞİ İDDİASI- BANGLADEŞ ULUSLARARASI SAVAŞ SUÇLARI MAHKEMESİNİN YAPISI
Ceza muhakemesinin evrensel ve bütün zamanlara sâri temel, değişmez ilkelerine göre, ceza muhakemesi suç şüphesinden yola çıkar ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını hedefler. Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılarak adaletin sağlanmasıdır. Bu bakımdan önce suç delilleri ortaya konulmalı, suç ve sanığa delilden ulaşılmalıdır. Muhakeme boyunca masumiyet karinesine azami özen gösterilmeli ve karar behemehâl sağlam, şüpheden uzak deliller üstüne bina edilmelidir.

Bu hususta esas alınacak normlar insan hakları ve ceza hukuku karşılıklılığında insan haklarının savunulmasını öngören tarihsel kazanımlar olarak uluslararası hukukta kavramsallaştırılmıştır. Bu normlar arasında öncelikle sanık veya sanıkların masum oldukları varsayımıyla hareket edilmesi gelmektedir ki ceza muhakemesi süreci bu sayede anlam kazanır.

Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinin kuruluş ve yapısı ile muhaliflerin yargılanmasına yönelik davanın yargılama süreci incelendiğindebu hususta tereddütler söz konusu olmaktadır. Bangladeş Uluslararası Ceza Mahkemesi Kanunu, 1973 yılında, Bangladeş’in bağımsızlığından sonra, BangladeşParlamentosu tarafından kabul edilmiştir. Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi ise, 1973 yılında Pakistan subaylarının yargılanması için kurulmuş ve aradan geçen 38 yıl sonra da, katliamı bizzat gerçekleştirdiği ileri sürülen Pakistan ordusunun subaylarına yönelik değil de, bizzat Bangladeş vatandaşlarına (hatta özellikle de politik kimlikleri olan kişilere) teşmil edilmiştir. Bu nedenle aradan geçen süre zarfında söz konusu şahıslara bir suçlamada bulunulmamış, yargılanmamışlardır. 2009 yılında ise bu kanun Parlamento tarafından yapılan değişiklikle, günümüzdeki haline getirilmiştir. Söz konusu kanun değişikliğinde en fazla dikkat çeken husus;“Mahkeme, yargısal fonksiyonlarının ifasında ve adil yargılama konusunda bağımsızdır” hükmünün getirilmiş olmasıdır. 25 Ocak 2010 tarihinde ve 28 Haziran 2011 tarihinde ise, Mahkemenin kendisi tarafından, yargılamaya ilişkin olarak belirlenen temel ilkeler belirlenmiştir.

Yasadaki adil yargılamaya yapılan atfın aksine, uluslararası camia Mahkemenin kuruluşuna ilişkin ciddi endişeler taşımaktadır. Ayrıca özellikle savaş suçları konusunda uzman olan yabancı hukukçuların bu davada doğrudan danışmanlık yapamamaları, bu mahkemeye özel düzenleme gereği sanıkların kendilerini yeteri kadar savunamaması, normal BangladeşCeza Muhakemesi Usulünde sanıklara tanınan haklardan bu sanıkların mahrum olması, bundan sonra da bu hakları kullanamayacak olmaları bir çok insan hakları kuruluşu tarafından (Human Rights Watch, Amnesty International ve International Centre For Transitional Justice) eleştiri konusu yapılmıştır.

A.1. MAHKEMENİN DIŞ GÖRÜNÜŞ TARAFSIZLIĞINI SAĞLAYAMADIĞI İDDİASI
A.1.1. YETKİ SORUNU
A.1.1.1.YETKİYE İLİŞKİN İTİRAZLAR
Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi 3.1(A) madde hükmüne göre; bu kanunun öncesi veya sonrasında, Bangladeş topraklarında bu kanuna göre işlenen suçlara ilişkin yargılama yetkisi, Mahkemeye aittir.

Ancak bu tarihte muhakeme yetkisi Bangladeştoprakları ile sınırlandırılması ve suçun işlendiği ileri sürülen zamanda; henüz Bangladeş diye bir devlet olmaması, milletlerarası ortamda, Doğu Pakistan olarak kabul görmesi, mahkemenin yetkisi ve faaliyette olacağı zaman dilimini tartışmalı hale getirmektedir.

Her ne kadar, Nüremberg Mahkemesi de, 2. Dünya savaşı sonrasında oluşturulmuş ve ayrıca Ruanda’da meydana gelen ve insanlığa karşı işlendiği ileri sürülen savaş suçlularına ilişkin olarak La Haye Mahkemesi yargılama yetkisine sahip kılınmışsa da, her iki Mahkeme “uluslararası toplum” tarafından kurulmuştur. Yine Bosna-Hersek Federasyonu’nun kuruluşu sırasında, işlenen toplu katliamlar nedeniyle de, uluslararası niteliği haiz bulunan Uluslararası Ceza Mahkemesi yetkili kılınmıştır. Bu nedenle, bu mahkemelerin bağımsızlığı gibi, hâkimlerinin tarafsızlığı, uzmanlığı, hukuksal bilgileri her türlü tartışmadan ve kuşkudan uzak olarak kurulmuştur.

Üstelik Mahkeme üyelerinin tamamı hükümet tarafından (ICTA; Madde: 6(1)) atanmakta ve Mahkeme savcıları da (Madde: 7 (1,2,3)) belirlenmektedir. Yine Mahkeme’ye delil toplamakla görevlendirilen “soruşturma komisyonunun tamamı ile bu komisyona başkanlık yapacak olan “savcı” da yine Hükümet tarafından atanmaktadır. (Madde: 8 (1,2,3). Jüri bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi adı her ne kadar “uluslararası mahkeme” olsa da, Adalet Bakanı ile Başbakanlık başdanışmanının da belirttiği gibi, tamamen hükümetin ataması ile oluşturulmuş bir ulusal mahkemedir.Uluslararası niteliği olmadığı gibi bütün üyelerinin hükümet tarafından atanması nedeniyle tarafsızlığı ve bağımsızlığı da ciddi şüphe altındadır.

Bu durumda, Uluslararası Ceza Mahkemesi(ICC)Statüsü’nde yer aldığı gibi, uluslararası ceza yargılaması yapma gücü olmayan devletlerin, bu yetkisini ICC’ ye devretmesinin en uygun yol olduğu yönündeki kanaat, bu dava için de taşınmaktadır. Zira, hâkimi, savcısı ve soruşturma komisyonu tamamen Hükümet tarafından atanan ve sanıkları da tamamen hükümet muhalifi iki ayrı siyasi partiye mensup olduğu bir yargılamada uluslararası standartların sağlanması olası değildir.

Esasen, bir devletin kendi topraklarında meydana geldiğini ileri sürdüğü suçlar için “uluslararası mahkeme” statülü bir mahkeme kurması, bu güne değin görülmüş ve genel kabul görmüş bir durum değildir. Eğer bu mahkeme, milli bir mahkeme ise, diğer mahkemelerde görülen usul ve esasların, bu mahkeme için de geçerli olması gerekir. Eğer uluslararası bir mahkeme ise, mutlaka yargıçlarının da uluslararası camiadan ve bu alanda temayüz etmiş, hukuki bilgisi ve Uluslararası Ceza usulü konusunda uzman kişi ya da kişilerden olması gerekmektedir. Aksi takdirde, özellikle 2. Dünya harbinden sonra bağımsızlığını kazanan her devlet, daha önce tabi olduğu devlet döneminde işlendiğini ileri sürdüğü suçları, suç işlediğini ileri sürdüğü kişileri ya da suçlularla işbirliğini yaptığını ileri sürdüğü kişileri bu şekilde “özel bir mahkeme” de yargılayabilirdi. Bu durumda olağan bir mahkemede yargılanması halinde beraatı mümkün olan bir şahsın, insanlığa karşı suç ya da jenosit gibi iddialarla, iç hukuk ceza muhakemesi yerine, çok daha sınırlı haklar tanıyan ve zamanaşımı kavramı kabul etmeyen mahkemede yargılamış ve delil olmadığı halde mahkûm etmiş olur. Esasen, bu kabil muhakemelerde, elde kesin kanıtlar olmadığı için, 40 yıl öncesine ilişkin ve çoğunlukla delil niteliği taşımayan kanıtlara müracaat edilebilir. Gazete haberleri bunlardan biridir. Bu diğer ülkelerde yapılmamıştır. Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde yapılması adil yargılanma hakkının ihlaline ilişkin itirazlara ve mahkemenin kendini feshederek, konuyu daha adil ve tarafsız nitelik arz edecek olan Uluslararası Ceza Mahkemesine devri gerektiğinin iddia edilmesine neden olmaktadır.

A.1.1.2. MAHKEMENİN YETKİSİNE GİREN SUÇLAR
Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICC) ninyetkisine giren suçlar; ICC Roma Sözleşmesi’nde 6. Maddeden 8. Maddeye kadar yer alan ve toplam 32 sayfa tutan çok geniş tanımlamalar ile hukuksal tabir ile “efradını cami ve ağyarını mani” fiillerin tespiti yoluna gidilmiştir. Öte yandan ICT ana statüsünde ise; genel ve yalın ifade ile (Madde; 3 (2)) çok yuvarlak biçimde birer cümle ile tanımlanmıştır. Örneğin; söz konusu madde hükmüne göre; bir kabilenin mensupları başka bir kabilenin 2 mensubunu kan davası saikı ile öldürse bile, bu mahkeme “savaş suçu” “jenosit” gibi ithamlarla bu failleri yargılayabilecektir. (Madde: 3(2/c). Bu durumda, Mahkemenin yetkisinin ICC Roma sözleşmesinde belirtildiği vechile ayrıntılayarak belirlenmesi, suç fiillerinin tespiti ve temel Ceza Hukuku normları açısından yerinde olacaktır.

Nitekim 6 Şubat 2012 tarihinde, Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalarla Mücadele Çalışma Grubunun yaptığı çalışma, yargılamanın başlangıç aşamasından itibaren adil yargılama ilkesinin ihlal edildiğini göstermektedir. Grup Sekreteri Miguel de la Lama 66/2011 (Bangladeş) sayılı Görüşünde Yedi sanığın tutukluluğunun ve Uluslararası Ceza Mahkemesinin emri üzerine Profesör Gulam Azam tutukluluk tarihinin öne çekilmesinin keyfi olduğu ve uluslararası hukuku ihlal ettiği sonucuna varmıştır. BM Çalışma Grubu raporunda: “Altı kişinin yargılama öncesi tutuklanması, uygulamanın Bangladeş iç hukuku kapsamında kurulan Uluslararası Ceza Mahkemesine uygunluğu konusunu gündeme getirmektedir. ICTA hükümleriyle Bangladeş Anayasasında yer alan teminat ve telafiler arasındaki ilişkiye bakılmaksızın, Çalışma Grubu adı geçen Mahkemenin izlediği usulün Bangladeş’in uluslararası hukuk kapsamındaki ilgili yükümlülüklerine uygun hareket etmesi şartına dikkat çeker. Bangladeş ulusal hukukta bu tür konuların çözüme kavuşturulmasında model teşkil eden Uluslararası Ceza Mahkemesinin Roma Statüsünü onamıştır; ayrıca, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Rwanda Uluslararası Ceza Mahkemesi ve diğer geçici mahkemelerin içtihatlarında daha fazla yardımcı bilgi bulunabilir.” ifadeleri yer almaktadır.

BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu raporunda 3 unsur vurgulanmıştır.

  1. Mahkemenin herhangi bir tutuklama kaydı bulunmadan 1 BNP, 5 Cemaati İslami Partisi mensubu politikacıyı tutuklaması keyfi ve hukuk dışıdır.
  2. Sanıklara bazı hukuki konularda ağır kısıtlamalar getirilmesi, örneğin avukatlarının ifade alınması esnasında hazır bulunmasına yönelik sınırlamaların varlığı, bulguları sunmadan suçlanma yapılması ve sanıkların neyle suçlandığını avukatları dahi bilmezken sanıkların ifadelerinin alınması hukuka aykırıdır.
  3. Yargılamada uluslararası yükümlülüklere uyulmamıştır.

Bangladeş Hükümetinin rapora cevabı ise, tutuklamalar iç hukuka uygun ve böylelikle de yasal olduğundan BM Çalışma Grubunun yanlış görüşte olduğudur. Hukuk, Adalet ve Parlamento İşleri Bakanı, Şefik Ahmet BM Çalışma Grubunun görüşüyle ilgili olarak El Cezireye verdiği cevapta “Bu Mahkeme bir uluslararası savaş suçları mahkemesi değildir. Bu Mahkeme bir ulusal mahkemedir. Tutuklananlar yargılanacaktır bu yüzden, yapılanlar yasalara aykırı bir tutuklama değildir.” demiştir. Sayın Adalet Bakanı, heyetimiz ile yaptığı görüşmede de benzer görüşleri dile getirmiş, mahkemenin adının uluslararası olduğunu ve fakat kendisinin milli bir mahkeme olduğunu belirtmiştir. Böyle bir durumda, bu mahkemede yargılanan sanıklara da milli hukuk sisteminde uygulanan milli ceza muhakemesi nizamının tatbik edilmesi gerekir. Oysa ICT Kanununda yapılan bir düzenleme ile; bu davaya Milli Ceza Muhakemesi Kanunu uygulanmayacağı gibi, delillerin sunumuna ilişkin kanun hükmünün de uygulanmayacağını açıkça belirtilmiştir.

Birleşmiş Milletler Keyfi Gözaltı ve Tutuklamayla Mücadele Çalışma Grubunun açıkça kabul ettiği gibi, mevcut yasal çerçeve soruşturma döneminde ifşa ve savunma haklarına ilişkin Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi(ICCPR) gerekliliklerini etkin şekilde yerine getirmemektedir. Özellikle, aşağıdaki hususların ICCPR şartlarına uymamaktadır.

(a) Tutuklamanın ardından suçlamalarının niteliğiyle ilgili olarak yeterli bilginin verilmemiştir.
(b) Soruşturmayla ilgili bilgi davalıya değil Mahkemeye sunulmuştur.
(c) Soruşturma raporu ve Dava Günlükleri asla davalıya ifşa edilmemiştir.
(d) Soruşturma gizlilik maskesi altında etkili şekilde yürütülmüştür.
(e) Savcıya kullanılmayan veya temize göre götüren materyallerini davalıya sunma zorunluluğu getirilmemiştir; (anlaşılır bir çeviri olmalı)
(f) Soruşturma süresince Sanık/Dilekçe Sahibinin kendi seçtiği dava vekili ile özel iletişim kurma hakkı verilmemiştir.
(g) Sanık/Dilekçe Sahibine soruşturma dönemi süresince Dava Kararlarının ve Mahkeme Emirlerinin kopyaları verilmemiştir;
(h) Sanık/Dilekçe Sahibi dava vekilinin yokluğunda sorgulanmıştır.
(i) Soruşturma makamının üyeleri daha sonra medyaya Sanık/Dilekçe Sahibinin sorgulama sürecinde suçunu itiraf ettiğini bildirmiştir.

A.1.2. MAHKEMENİN YARGILAMAYI POLİTİK NEDENLERLE GERÇEKLEŞTİRDİĞİ İDDİASI
Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde son seçimlerde ittifak yapan iki muhalefet lideri yargılanmaktadır. Hükümet partisi olan Awami League, Pakistan’dan ayrılış savaşı sonrası farklı zamanda BNP ve Cemaati İslami ile ittifak yapmış, değişik sürelerde ülkeyi yönetmiştir. 2008 yılı seçimlerinde BNP ve Cemaati İslami partisimevcut hükümete karşı seçim ittifakı gerçekleştirmiştir. Akabinde de Awami League yasada değişiklik yaparak 2010 yılında yargılamayı başlatmıştır. Bu durum yargılamanın hükümet tarafından muhalefeti sindirmek üzere politik nedenle açıldığı iddialarına neden olmaktadır.

Savcılık tahkikat komisyonu üyesi veİnsan Hakları Derneği başkanı Sultana Kamal “Biz sadece Pakistan’akarşı olduğumuz için değil, farklı ruh ve ideallerde olduğumuz için topraklarımızı ayırmak istedik” ifadelerini kullanmıştır.Muhalefette bulunan Cemaati İslami Partisi ilediğer 6-7 partinin aynı düşüncede olmadığı için Bangladeş’in Pakistan’dan ayrılmasına karşı çıktığını beyan etmektedir. Savunma avukatlarının iddiası Cemaati İslaminin politik olarak ayrılığa karşı çıktığı, ancak öldürme ve tecavüz olaylarına hiç bir şekilde katılmadıkları ve ayrılma taraftarı olanlara karşı suç işlemedikleri yönündedir. Kanunlar da birleşik Pakistan’ı savunmayı suç saymadığına göre sanıklar “siz birleşik Pakistan’ı savundunuz dolayısıyla Pakistan ordusunun yaptığı suçlara sizde ortak oldunuz” suçlaması ile yargılanmaktadır. Nitekim savunma avukatları, ana muhalefet partisi BNP ve Yüksek Mahkeme Barosu başkanı, bu davanın politik gerekçelerle ve muhalefeti sindirmek için; Hindistan hükümetinin katkıları ile kurgulanan, ikame edildiğini dile getirmiştir. Ayrıca muhalifleri sindirme amaçlı bu davada uluslararası alanda kabul edilen ceza muhakemesi hukukunda belirtilen en temel ve asgari yargılama normlarının uygulanmadığı sanıkların haklarını kullanamadıkları ileri sürülmüştür. İddiaya göre, Hindistan’ın baskı ve yıkım politikasına karşı çıkan başarılı İslam eğitimcilerini ve politikacılarını öldürme amacı güden siyasi bir davadır. Refaha kavuşmuş bir Bangladeş, Hindistan’ın bütünlüğüne bir tehdittir. Ve eğer ki Bangladeş refaha kavuşmuş bir ülke haline gelirse Hindistan, Rusya gibi parçalara bölünecektir. Şuandaki Başbakan Şeyh Hasina Bangladeş’teki Hindu topluluğunun desteğini almaktadır. Şeyh Hasina Hindistan’dan aldığı güç ile hükümette kalmaya devam etmektedir. Hindistan bu davayı desteklemektedir. Zira Şeyh Hasina karşı seslerin gücünü yıkmak amacıyla bu davayı desteklemektedir.

Hükümet ise, Cemaati İslami ve bazı İslami grupların sadece siyasal olarak değil her türlü şekilde Pakistanlılara yardım ettiği, özgürlük savaşçılarının tespit edilerek öldürülmesinde sanıkların rol oynadıkları, bazı öldürme ve tecavüz olaylarında yardımcı olduklarını beyan etmektedir. Adalet Bakanı, “bazıları yargılamanın politik nedenle yapıldığını iddia etse de mahkeme politik nedenle açılmamıştır, şu anda mahkeme önüne getirilenler suç işledikleri için buradadırlar, suç işleyen kişilerin bir siyasi partide bulunması mümkün olabilir, herhangi bir partiye ya da diğerine girmiş olabilir, ancak şu an hiç kimse siyasi nedenden ötürü mahkeme önüne çıkartılmıyor”ifadelerini kullanmıştır.

Muhalefet isedavanın açıkça siyasi olarak yürütülen bir dava olduğunu, bu dava vasıtasıyla muhalefet üzerindeki baskılara hukuki kılıf bulunduğunu, iktidar partisinin genel sekreterinin de bunu açıkça söylediğini, Hükümetinyargılamayı muhalefeti bölme amacına yönelik olarak ellerine geçen bir fırsat niteliğinde kullandığını, öyle ki hükümetten birininbunun muhalefeti bölmek için bir nimet olduğunu söylediğini ifade etmiştir. Buna göre Hükümet bu dava vasıtasıyla ülkedeki istikrar ve asayişin bozulması ve ekonomik yetersizlik gibi ülkenin kötüye gitmesinden kaynaklanan sorunları dikkatlerden kaçırmaktadır. Pakistan’dan bağımsızlık savaşında akrabaları ölmüş halkın duygularını kullanarak muhalifleri elimine etmektedir.

Ana muhalefet partisi BNP;yargılanan kişilerin muhalefetin liderlerinden olduğu için yargılandığını, şu an tutuklu olan kişilerin muhtelif zamanlarda mevcut hükümet partisininmüttefik ya da destekleyicileri olduğunu, bu kişilerin suça katıldığı o tarihlerde gündeme gelmezken şu an gündeme gelmesinin bu davaların siyasi olduğunu ortaya koyduğunu ifade etmektedir.

Uluslararası Hukukçular Birliği davadaki somut verilere bakıldığında aşağıdaki tespitleri yapmıştır;

– 1972 yılında Pakistan’dan ayrılış savaşı sırasında işlenen suçlar sebebiyle sivillerin yargılanması için bir kanun çıkartılmıştır. Şu anki Cemaati İslami Partisi liderleri bu suça katılsaydı aradaki süreçte siviller için çıkartılan yasalara dayanılarak yargılanmaları gerekirdi.

– Bengal’in atası olarak adlandırılan Şeyh Mujibur Rahman Bangladeş’i Pakistan’dan ayırıp bağımsızlaştıran Avami Leage Partisinin kurucusu olan kişidir. Şeyh Mujibur Rahman3,5 yıl iktidarda kalmasına rağmen şu an yargılanan sanıkları suçlamamıştır.

– Şu anki Başbakan Awami League Partisi başkanı Şeyh Hasina da1996 yılında iktidara gelmiş ve Cemaati İslami Partisi liderlerine karşı herhangi bir suçlamada bulunmamıştır.

– Cemaati İslami Partisi 2001-2006 yılları arasındaiktidar ortağıdır. Bu partidenMaulana Motiur Rahman Nizami, 2001-2003 Ziraat Bakanı, 2003-2006 Sanayi Bakanı, Ali Ahsan Muhammad Muzahid de 2001-2006 Sosyal Refah Bakanı olarak görev yapmıştır.

– Yargılanan Salahattin Kuder Çovdari, bağımsızlık savası sonrası muhalefet partisi olan BNP’den milletvekili seçilmiştir, yine Abdul Alim de BNP’den milletvekili seçilerek bakanlık yapmıştır. Halkın savaş suçlusu bir kişiyi bakan ve milletvekili olarak seçme ihtimali zayıftır.

-Awami League başkanı Şeyh Hasinaailesinin daha önce öldürülmesi nedeniyle uzun süre Hindistan’da yaşamak zorunda kalmış, son seçimlerde, bu yargılamaya ilişkin seçim taahhüdünde bulunmuştur.

– Pakistan’dan ayrılış savaşından 41 yıl geçmesine rağmen sanıklar hakkında hiçbir suçlama yapılmamış, Awami League Partisi tek başına iktidara geldikten sonra bu davalar açılmıştır.

– Awami League Partisi daha önce Cemaati İslami Partisi ile koalisyon yapmış her hangi bir suçlamada bulunmamıştır.

– Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi daha önce kurulmuş ve yargılama yapmış olmasına rağmen şu anda yargılanan sanıklar hakkında bir suçlama olmamıştır.

sayılan bu hususlar davanın politik nedenlere dayandığı iddialarını desteklemektedir.

A.1.3.MAHKEME BAŞKANININ BAŞKALARIYLA YÖNLENDİRİLME NİTELİĞİ TAŞIYAN GÖRÜŞMELERİNİN İSTEĞİ DIŞINDA BASINA YANSIMASI

Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi başkanı yargıç Nizamul Huq ile Ahmet Ziyauddin arasındaki toplam 17 saati aşkın konuşma ve 12 ayda 230 mail yazışması gerçekleştirildiği haftalık Ekonomist Gazetesinde yer almıştır.Ahmet Ziyauddin Belçika’da yaşayan Bangladeşli avukattır. Habere göre 28 Ağustos 20 Eylül tarihleri arasında yargıç ve avukat dava hakkında her gün yaklaşık 20 dakikalıkgörüşmeler yapmıştır.

Ekonomist 5 Aralık 2012 tarihinde mahkeme başkanını aramış ve Belçikalı biri ile bağlantısı olup olmadığını sormuştur. Mahkeme başkanı, biz yargıçlarolarak üçüncü kişilerden destek ve görüş almayız demiştir. Gazeteci mail teatisi olup olmadığını da sormuştur, mahkeme yargıcı gerekmuhakeme usulü, gerek dava içeriği ile ilgili görüş teatisi olmadığını ifade etmiştir. Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi yargıcı “biz bu dava ile ilgili karımızla bile konuşmayız”sözlerinikullanmıştır.

6 Aralık 2012 tarihinde Ekonomist gazetesinde skype görüşmeleri yayınlandığında ise, mahkeme başkanı Nizamul Huq, mahkemede Ahmet Ziyauddin ile dava süreci ile ilgili görüştüğünü kabul etmiştir. Bu mahkemenin yeni bir kanun çerçevesinde sürdürüldüğünü ve mahkeme içinde yeni olduğunu, dolayısıyla uzman görüşü almasının normal olduğunu belirtmiştir.Akabinde istifa etmiştir. Ancak yargıç hakkında görevin kötüye kullanılmasından dolayı soruşturma açılmamıştır. Hatta Adalet Bakanı “eğer yargıç istifa etmeseydi, tüm yetki sizde olduğu için hâkimi görevden almayı düşünür müydünüz” şeklindeki bir soruya, aslında yargıcın ayrılmasına gerek yoktu, ama davanın şüphe taşımayacak şekilde yürütülmesi için davayı bırakmayı kendisi istedişeklinde cevap vermiştir. Mahkeme başsavcısı da“bir hâkimin istifa etmesi bu mahkemeyi adaletsiz kılmaz” ifadesini kullanmaktadır.Başsavcı “Yargıç mahkeme dışında başka avukatla görüşebilir. Kim dışarıda hukuki anlamda çalışma yapıyorsa görüşme yapılabilir.” demektedir.Başbakan danışmanı ve savcılığın tanığı Sultana Kamalise görüş alış verişinin yasalolduğunu, yargıcın istifa etmesine dahi gerek olmadığını ifade etmiştir. Bu noktada hükümet tarafının ana iddiası mahkeme yeni olduğu için yargıç ve bir uzman arasında aylarca saatler süren konuşmaların doğal karşılaması gerektiğidir.Nitekim başkanın istifa ettiği 1. Mahkeme, 3 Ocak 2013 tarihli duruşmada yargılamanın yeniden yapılan talebini ret etmiştir.

Hükümetin mahkeme başkanının sadece uzman görüşünden yararlandığı iddiasını;

-davayı yürütmek için 230 mail gönderme ihtiyacı duyan bir yargıcın neden mahkemeye başkan olarak atandığını
-17 saatlik skype konuşması basına yansımadan,bu durumun mahkemeye resmi olarak bildirilmeyip konuşma basına yansıdıktan sonra mahkemeye bildirmesini açıklamamaktadır.

Mahkeme başkanı bizzat -konuşmalar ortaya çıkmadan önce- hiçbir yüksek mahkeme üyesinin bunu yapmasının mümkün olmayacağını ifade etmiştir.Ayrıca yeni yargılama sürecinde yardım talep edilen uzmanı hangi çerçevede hangi şartlarda bakarak seçildiği ve daha önce mahkemeye neden bu kişinin açıklanmadığı sorusunu cevapsız bırakmaktadır.

Kaldı kiana muhalefet partisi BNP’nin iddialarına göre, açığa çıkan konuşma kayıtları bize Ahmet Ziauddin davada önemli bir kişilik olduğunu göstermektedir. Şöyle ki; kendisi tavsiyelerde bulunmakta, Nizamul’u davranışları konusunda yönlendirmekte ve kendisine dava dosyasının içeriğinde yer alan bilgileri ve belgeleri sağlamaktadır.Genel olarak, hâkimler herhangi bir davanın detaylarını üçünü kişilerle tartışmak konusunda fazlasıyla dikkatli olmalıdırlar. Çünkü bu durum mahkeme hâkimlerinin, dava ve duruşmalarla hiç ilgisi olmayan kişilerin fikirlerinden etkilendiklerine dair bir izlenim yaratabilir. Bu gereklilik Bangladeş’in Anayasasında da dile getirilmiştir. İlgili madde şu şekildedir: “ Mahkeme reisi ve diğer hâkimler adli işleri görürken bağımsız olmalıdırlar.” Hâkimlerin mesleki ahlak kuralları gereği “Bangladeş’te bağımsız bir adli işleyişin olması vazgeçilemez bir gerekliliktir” ilkesini desteklemektedir.

Mahkeme başkanının yaptığıgörüşmelerin sadece bilgi alışverişinden ibaret olmadığına ilişkin iddialar mahkemeye duyulan güveni zedelemiştir.

Uluslararası hukuka göre hâkimlerinteknik bilgi alması mümkündür. Ancak genellikle herhangi bir danışmanın savcılık ve savunma makamı tarafından bilinen resmi bir rolü vardır. Bununla beraber bir genel kurala daha değinmek gerekir, şöyle ki; danışmanlar kendi uzmanlık alanına sadık kalırlar, örneğin hukukun karmaşık noktalarında görüş bildiriminde bulunurlar.

Ana muhalefet partisi BNP’nin de ifade ettiği üzere mahkeme uzmanlık bilgisine ihtiyaçduyarsa mahkeme dâhilinde görüş alabilir. Buna karşın Bangladeş’de bile bulunmayan, baroya kayıtlı olmayan bir kişiden yazılı talimat alınması, hem usule hem hukuka aykırıdır.

Adalet Bakanınınaçıklaması ise;“Skype konuşmaları neticesi bir hâkim görevden ayrıldı. Ancak bu hâkim, mahkemenin yeni olmasından dolayı bu mahkemenin yönetim şekline yönelik temaslarda bulunmuştu. Hiçbir tanık vesaireden aldığı bilgiyi aktarmış değidir. Skype görüşmelerinde görüleceği gibi elde edilen bulgu ve sunulan belgelerin hiçbir şekilde iletilmesi söz konusu değildir. Bu çerçevede görüşmeler mahkemenin esas özünü etkilemiyor. Görüşmede sadece usulün ne olması gerektiği yönünde temaslarda bulunulmuş durumdadır”şeklindedir.

Davada, sanıklar aleyhine şahitlik yapan insan hakları derneği başkanıSultana Kamal ise; “skype konuşmaları direktif değildir.Bu özel bir yargılama olduğu için yargılama usulüne ilişkin bilgi alınmıştır.Bu özel bir konuşmaydı, avukat mahkemeye talimat vermiyorduhiç talimat almadan davayı tartıştılar”demiştir.

Yüksek Mahkeme Baro Başkanı “yargıç ve avukat arasındaki konuşma çok önemli olmayabilir ama dava unsurları ile ilgili çok önemli hususlar konuşulduğu” tespit edildiği iddiasında bulunmuştur. Ekonomist gazetesiyle paralel olarak ana muhalefet partisi BNP’nin iddiası da, “bu yazışmaların Belçika’daki avukatın yargıca tek tek yargılama konusunda etki ettiği, sanıklar hakkında suçlamaların nasıl kaleme alınacağı, şahitlerin ne şekilde mahkemeye getirileceği ve ne şekilde tanıklık etmesi gerektiği yönünde ifadelerin bulunduğu görülmektedir.Şahitlerden birininBNP üyesi sanık eski bakan Salahattin Kuder Çovdari aleyhine hiçbir şey ifade etmemesinden, hâkimin memnun olmadığı da bu yazışmalardan anlaşılmaktadır”şeklindedir.

Savunma avukatlarının da ifade ettiği üzere yargıç ve Belçika’daki avukat arasında hangi davanın daha önce görüleceği, hangi davada kararların sonra verileceği bile konuşulmuştur. Yine şahitlerle ilgili görüşülmüş, bütün önemli kararlar Brüksel’de yazılıp taslak halinde Dakka’ya gönderilmiştir. Konuşma içeriklerinden savunma avukatlarının çıkardığı sonuç; pek çok kararın skype de konuşan kişinin emriyle dikte edildiği, Brüksel’deki avukatın mail ile de kararları yazıp gönderdiği ve maillerde ne yazıyorsa aynı kararların verildiği yönündedir. Konuşmalarda geçen yazışmalarda bu iddiayı destekler niteliktedir. Yargıcın avukata gönderdiği 26 kasım 2011 tarihli mailde yer alan “Konu: Henüz tebliğ edilmemiş Mahkeme kararı. Çok stresli, lütfen Bangladeş saatiyle bu akşam gönderin, yoksa ben kendiminkiyle yola devam edeceğim. Nasim.” ifadesi bu iddiayı desteklemektedir. Mahkeme Başkanının maili, görüştüğü Belçika’da bulunanAhmet Ziauddin’in görüşlerinin kendi görüşlerinden daha öncelikli olduğuizlenimini yaratmaktadır. Nitekim 12 Mayıs’da Brüksel’den bir avukat Mahkeme Başkanı Nizamul Hak’a “GhulamAzamChargesFinalDraft” adlı bir dosya göndermiştir ki; bu dosya kendisinin 6 gün önce göndermiş olduğu iddianamenin hafif revize edilmiş halidir. Ertesi gün, 13 Mayısta mahkeme, Gulam Azam hakkında iddianameyi çıkarmıştır. Bu iddianameAhmet Ziauddin’in gönderdiği belgeyle birebir aynıdır.

Ayrıca Mahkeme Başkanı Nizamul Hak ile Ahmet Ziyauddin arasında geçen tartışmalar teknik danışmanlık çerçevesini aşmıştır. 6 Eylül’de Nizamul Hak şöyle bir açıklama yapmıştır: “Shahinur (mahkeme hakimi Shahinur İslam) hakkında korkularım var. Zira kendisi uluslararası standartlara fazlasıyla uyar. Benim kafamda zaten bu yönde bir düşünce vardı, savcılar da aynı şeyden şikayet etti. Özellikle her mahkeme kararında başka bir yabancı mahkeme kararına atıf yapmasından şikayette bulundular.” Ahmet Ziauddin şöyle cevap verdi : “ (ilgili hakim) böyle yapmaktan alıkoyulmalı veya bulunduğu yerden alınmalı… Eğer böyle davranmaktan vazgeçmezse onun da gitmesi gerekir, çünkü bu yönde bir davranış bize zarar veriyor.” Bu konuşmada Ahmet Ziauddin bir taraftan mahkeme hakiminin görevden alınmasıyla ilgili tavsiyede bulunurken bir taraftan da hukukun gereklerine uyan hakimden rahatsız olduğunudile getirmektedir.

Son olarak, Sayeedi’nin davasında, Ahmet Ziauddinden, Nizamul Hakk’a Google Documents eliyle paylaşılan “Sayeedi kararı” adlı bir e-posta söz konusudur. Bu döküman “son değişiklik 14 Ekimde yapılmıştır” denmektedir. Bu tarihte Sayeedi’nin avukatları mahkeme karşısında hala savunmalarını yapmaktadır. İlgili belge “ifadelerin listesi”, “usulün tarihi”, “ zorluklar” gibi birçok başlık içermektedir. Detayların daha ileriki bir tarihte işleneceği öngörülmektedir. Büyük harflerle yazılan son başlık; “MAHKÛMİYET/GEREKÇELER” ve “CEZA” şeklindedir. Mahkemeler genel olarak uzun yargılamalarda, davanın bitmesinden önce karar üzerinde çalışmaya başlarlar ve Nizamul Hak kendi planındaki “mahkûmiyet” başlığını “ibra/temize çıkarma” ile değiştirmiş olabilir. Halbuki, olan bu değildi. Ekim ayında ilgili belgeler üzerinde çalıştığını inkar etmiştir. “Delwar Hussain’in yargılaması henüz başlamamıştı bile” demişti. (Daha düzgün bir çeviri yapılmalı)

Bu konuşmalar Mahkeme heyetinin tarafsızlığını yitirdiği sorununu dile getirmektedir. Yargıcın istifa etmesi mevcut hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamaktadır. Zira ana muhalefet partisi BNP’nin de ifade ettiği üzere mahkeme heyet başkanı, aldığı görüşleri bir tek kendisi kullanmamış, doğal olarak her gün 20 dakika yaptığı konuşmalardan elde ettiği görüşleri diğer iki üyeye de aktarmıştır. Hatta skype kayıtları mahkeme başkanı savcı ve şahitlerin akşam yemeği yediklerini göstermektedir. Bir konuşmada da, mahkeme başkanı savcı arasındaki görüşmede savcının ne şekilde davranması gerektiği yönünde bir mutabakatın varlığı görülmektedir. “Sen ayağa kalkacaksın ben, sen otur yerine diyeceğim, sen oturacaksın böylelikle aramızda mutabakat olmadığı anlaşılacak” tarzı konuşmalar mevcut olduğu iddia edilmiştir.Bu durum yargıcın istifasını tek başına yeterli olmadığını, adil yargılanma üzerindeki şüphelerin giderilmesi için yargılanmanın baştan yapılması ve savcı ile ve diğer iki hakimin de değişmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Buna karşın diğer hakimler ayrılmadıkları gibi, ”Mahkeme, görüşmelerin Economist’te hukuk dışı olarak yayınlandığını ve delil kabul edilemeyeceğini savunarak, yargılamanın yeniden başlamasına gerek olmadığına ve kaldığı yerden devam etmesine karar vermiştir.

A.1.4.MEDYA ÜZERİNDEKİ BASKILAR
Savunma avukatlarının ifade ettiği üzere, Bangladeş’te de yargıç ve avukat arasındaki görüşmeler basında geniş yankı bulmuş ancak 4 gün sonra mahkeme bu haberlerin yayımlanmaması için tedbir kararı vermiştir. Bangladeş gazetelerinde yargıç ve avukat arasındaki görüşmeleri yayınlayan Waliullah Noman, Noman Khan, Sacaad Hossain,Abu Bakar Siddique,Yhaya,Ariful Islam,Shahinur Rahman isimli 7 gazeteci tutuklanmıştır.Ayrıca Ekonomist gazetesine baskılar yapılmıştır.Mahkeme, konuşmaların yayınlanmasına ilişkin sınırlama getirdiği gibi youtube kapatmıştır.Bu çerçevede açıklama yapılmasına bile izin verilmemektedir. Üstelikmahkeme ile ilgili olabilecek her türlü eleştiriyi yasaklayan bir kanun çıkartılmaya çalışıldığı ancak bunun yasalaşmadığıbelirtlmiştir.

Bu noktada Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi, yurtdışından hukuka ve usule aykırı olarak görüş almak suretiyle bağımsızlığını ve tarafsızlığını yitirmiş durumda olduğu tespiti yapılmıştır. Ana muhalefet partisi BNP’nin de ifade ettiği üzere skype görüşmeleri mahkemenin başlangıcından bu güne kadar ki muhakemenin tarafsız olmadığını ortaya koymaktadır. Mahkemenin bağımsızlığını ortadan kaldıran, görevini kötüye kullanan yargıç ve ilgililer hakkında hiçbir işlem yapılmayıp, bu haberleri veren basın üzerinde baskı kurulması adil yargılanma hakkının ihlali yönünde ciddi soru işaretine yol açmaktadır.

A.2. MAHKEMENİN KURULUŞ İTİBARİYLE TARAFSIZ VE BAĞIMSIZ OLMADIĞI İDDİASI
A.2.1. MAHKEME H KİMLERİNİN ATANMA USULÜ

Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi yasasına göre hakimleri, savcıları ve tahkikat komisyon üyelerini mahkemeye hükümet atamaktadır. Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi Kanunu Madde 6 (1)’ e göre, Hükümet yüksek yargı mensuplarından dilediğini Bangladeş Resmi Gazetesi’nde yayınlamak kaydıyla, Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi’ne hakim olarak atayabilir. Bütün hakimlerin atanmasında, tek mercii Bangladeş hükümetidir. Bu durum, Mahkemenin tarafsızlığı ilkesi açısından ciddi tereddüt uyandırmaktadır.

Hükümet tarafından atanan hâkimlerin Madde 2(A)’ da belirtilen “Mahkemenin yargılama fonksiyonlarının ifasında ve adil yargılamanın temininde bağımsızdır” ilkesini sağlaması hep tartışma konusu olacaktır. Zira, hakimlerin tamamı, bizzat hükümet tarafından ve doğrudan atanmaktadır. Bu durum da, mahkeme üzerindeki politik tesirlerin boyutunu göstermektedir.

Adil yargılamanın en temel şartı yargıçların her türlü güce karşı bağımsız ve tarafsız olmalarıdır. Mahkeme başsavcısı “3 yargıcın da tamamen bağımsız olduğunu, yargıçların hiçbir baskı altında olmadıklarını, bununla ilgili gurur duydukları bir yasaları bulunduğunu” ifade etmiştir. Buna karşın savunma avukatları ve sivil toplum kuruluşları Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinin heriki dairesindeki mahkeme yargıçlarının atamalarının siyasi olduğu, atamaların da kanuni usullere uymadığı yaygın bir kanaat olarak ifade etmişlerdir. Buna göre yargıçlardan Jahangir Hosen iktidar partisi Awami League hukukçusuydu. İstifa eden mahkeme başkanı Nizamul Hak ise iktidar parti yöneticisiydi. Obaidul İslam ise öğrenciyken Awami Leauge Öğrenci Örgütü olan Bangladesh Chatraleague’in öğrenci lideriydi.

Üstelik savunma avukatlarının ifade ettiği üzere, istifa eden başkan Nizamul Hak Mahkeme başkanı olmadan önce 1994 yılında Avami Leage yakın bir sivil toplum kuruluşu olan ‘Ghatok Dalal Nirmul Commitee” adına Cemaati İslami üyeleri aleyhinde soruşturma yapmıştır. Gulam Azam’ın suç işlediğine dair görüş belirtilmiştir. Yargılama öncesi yargıcın görüş beyan etmesi, yargıcın tarafsızlığını ortadan kaldırır.

Halk Mahkemesi sanık olarak gerçek insanların adlarının belirtildiği sanal duruşmalar düzenlemiş ve Mahkeme tarafından suçlu bulunmalarının ardından sanıklara ölüm cezasının verildiğinin işareti olarak onların posterlerini yakmışlardır. Halk Mahkemesi önünde mahkûm edilenlerden bazıları bu şimdi Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde sanık olarak idamla yargılanmaktadır.Üstelik sanal mahkeme başkanı Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesine başkan olarak atanmıştır. Bütün bunlar yetmezmiş gibi bu komisyonun raporu, mahkemeye delil olarak sunulmuştur. Mahkemede delil olarak kullanılmaktadır.

Bütün bu nedenlerle savunma avukatları Mahkeme Başkanının tarafsız ve bağımsız olmadığı ve olamayacağı gerekçesiyle reddi hâkim talebinde bulunmuşlardır. Bu talepleri mahkeme tarafından reddedilmiştir.

İddiaya göre, Başkanın imzasını taşıyan bir başka belge de Halk Mahkemesi kişileri yargılamaya davet etmiştir. Davalı tarafından 2011 Ekim ayında Başkanın görevden alınması başvurusunda bulunulmuş ve söz konusu talep 2011 Kasım ayında kürsünün diğer iki üyesi tarafından da dinlenmiştir. Diğer iki hakim Başkanın görevinden istifa edip etmeme kararının tamamen “Başkanın kendi vicdanına” bırakılması gerektiğini belirtmiş ve Başkan da kendisini yargıçlık kürsüsü Başkanlığından indirmeyi reddetmiştir. Savunma avukatlarının Başkandan kürsüde kalmasıyla ilgili kararıyla ilgili yeterli gerekçelerini sunması yönündeki ısrarlı baskıları üzerine, Mahkeme Yasaya göre kürsü üyelerinin seçimiyle ilgili olarak hiçbir zorlama hakkının bulunmadığına hükmetmiştir. Mahkeme, başkaca hiçbir tedbir kararı almaksızın, savunmanın Başkanın istifa etmeme gerekçelerini talep etmesinin mahkemeye itaatsizlik olduğuna karar vermiştir. Mahkeme başkanı, bütün belirtilen bu gerekçelere karşılık, görevini, kendisinden bilgi aldığı Bangladeş asıllı ve Belçika’da avukatlık yaptığı anlaşılan kişi ile yaptığı konuşmalar ve mailler deşifre oluncaya değin devam ettirmiştir.

Ayrıca Başbakan danışmanı Professor Gowher Rizvi, “hâkim istifa edince adalet bakanlığı uzmanları toplandı ve uzmanlar yargılamanın yeniden yapılmasına gerek olmadığına karar verdiler” ifadesinde bulunmuştur.Mahkeme başkanının mahkeme bilgisi dışında üçüncü bir kişiyle 230 mail teatisi yapmasının bütün yargılamayı şüpheli hale getirip getirmediğini, baştan bir yargılama yapılıp yapılmayacağı konusu mahkemenin yetkisindedir. Adalet Bakanlığı uzmanların toplantı yapıp yargılamanın baştan alınıp alınmayacağına ilişkin karar alması, bu mahkemedeki yargıçların bağımsız olmadığına ilişkin iddiaları destekler niteliktedir. Mahkeme bu hususta henüz bir karar vermeden, Adalet Bakanlığı uzmanlarının Mahkemenin yerine geçerek karar vermesi Mahkemeye doğrudan müdahaledir. Böyle bir yargılamayı hukukun kabul etmesi mümkün değildir.

Ayrıca Ekonomist gazetesinde yayımlanan skype kayıtları yargıç üzerinde hükümet etkisinin olduğunu gösterir niteliktedir.

Başkan Nizamul Hak, Bangladeş uyruklu Brüksel’de yaşayan avukat Ahmet Ziauddin ile 14 Ekim’de yapılan görüşmede Ahmet Ziauddin yapılan yargılamanın hükümeti işaret ettiğini vurgulayarak yargılama için “kesinlikle çılgın, hükümet tamamen delirdi” ifadelerini kullanmıştır. “Ben söylüyorum bunlar tamamen deli. 16 Aralık’ta bir karar istiyorlar… bu kadar basit.”demektedir. Bütün bu görüşmeler yargılamanın, Bangladeş’in Zafer Bayramı Olarak bilinen 16 Aralık bağımsızlık gününde, sanıklara idam kararı verilmesi için hükümet tarafından baskı yapıldığı iddialarını destekler niteliktedir.

A.2.2. MAHKEME SAVCILARININ ATANMA USULÜ
Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi Kanunu (ICTA) Madde 7 (1)’ e göre, Hükümet dilediği kişi veya kişileri Bangladeş Resmi Gazetesi’nde yayınlamak kaydıyla, ICT’ ye savcı olarak atayabilir. Savcılar heyetinden birini de, yine Hükümet Başsavcı olarak atar. Savcıların atanmasında ve başsavcının atanmasında, hiçbir kayıt ve şart öngörülmeksizin, tek mercii Bangladeş hükümetidir. Savcı için herhangi bir şart öngörülmemiştir. Bu durum, Savcıların hükümetin etkisi ve baskısı altında kalması konusunda ciddi tereddüt uyandırmaktadır. Öte yandan, Hükümet tarafından atanan savcıların ve başsavcının Madde 2(A)’ da belirtilen “Mahkemenin yargılama fonksiyonlarının ifasında ve adil yargılamanın temininde bağımsızdır” ilkesini sağlaması hep tartışma konusu olacaktır.

A.2.3. TAHKİKAT KOMİSYONUNUN ATANMA USULÜ
Tahkikat komisyonu da, bütün üyeleriyle birlikte, yine Hükümet tarafından atanmaktadır. Bu Komisyonunun başkanı, yine Hükümet tarafından atanmış olan savcıdır. Bu komisyonunun Hükümet tarafından atanmasında, anlaşılır bir taraf bulunmaktadır. Hükümet, böyle bir suçlama için tahkikat komisyonu kurmada yetkili olduğu, genel olarak kabul edilen bir durumdur. Ancak, Tahkikat komisyonu ile savcıların tamamı ve tüm hâkimleri Hükümet tarafından atanan bir Mahkemenin bağımsızlığını, tarafsızlığını ve çıkacak kararın yansızlığını, hukukiliğini ve her türlü şüpheden vareste olduğunu ileri sürmek, çok iddialı beyan olacaktır. Ayrıca Tahkikat komisyonunun suçlar ve suçlulara ait delilleri toplayıp mahkemeye teslim etmesi gerekir. Mahkemenin toplanan delillere göre tutuklama yada serbest bırakma kararı vermesi hukuka daha uygun olacaktır.

A.3. MAHKEMENİN YARGILAMA USULÜ İTİBARİYLE TARAFSIZ OLMADIĞI İDDİASI
Bangladeş hükümeti Başbakan baş danışmanı olan Professor Gowher Rizvi,Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesiher ne kadar uluslararası bir mahkeme değilse de uluslararası ceza muhakemesi standartlarının uygulanması noktasında örnek uygulamalar gerçekleştirdiklerini ifade etmektedir. Ancak Nüremberg, Ruanda mahkemeleri örnekleri incelendiği zaman, savaş suçlularını yargılayan mahkemelerin Bangladeş’teki Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinden farklı olarak, yetkililerinin tamamının hükümet tarafından atanması ve muhalefet liderlerinin yargılanması gibi sorunların mevcut olmadığı görülmektedir.

Nitekim Nüremberg Mahkemesi de, 2. Dünya savaşı sonrasında ve Ruanda suçlularına ilişkin olarak La Haye mahkemesi yargılama yetkisine sahip kılınmıştır. Ancak her iki Mahkeme de “uluslararası toplum” tarafından kurulmuştur. Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi ise, hiçbir uluslararası nitelik taşımaksızın Bangladeş devleti tarafından, 1973 yılında Pakistan subaylarının yargılanması için kurulmuş ve aradan geçen 38 yıl sonra da, Bangladeş vatandaşlarına da teşmil edilmiştir.

Bu durum Yargılama Sürecinde Usul Kanununda Değişiklik Yapılmasının iç hukukla sağlanan temel yargılama hakkına ilişkin kısıtlamaları da beraberinde getirdiği müşahede edilmekte ve yoğun eleştirilere neden olmaktadır.

Evrensel hukuki güvenlik (öngörülebilirlik), ilkesikişinin bir davranışta bulunduğunda bu davranışın karşılığının daha önceden bilebilmesini gerektirmektedir. Adalet Bakanı ise bu görüşte değildir. Kanunun gerektirdiği hallerde; hakim ve mahkeme heyeti, bu kuralları tadil edip günün şartlarına uydurabilme esnekliğine sahip olduğunu ifade etmiştir.Bu Kanunun uluslararası standartlarda, savunmaya da iddia makamına da istediği sürede ve istediği şekilde delil sunma imkânı sağlayan bir kanun olduğunu, hiçbir aşamada ayrımcılık mevcut olmadığını ifade etmiştir.

Buna karşın ana muhalefet partisi BNP’nin iddiası yargılama sürecine ilişkin sürekli sanıklar aleyhine usul değişikliği gerçekleştirildiği yönündedir. Örneğin “Accused” 1973 tarihli yasada “suçlanan kişi mahkeme önünde aleyhine resmi suçlama yapılan kişidir”. şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre ancak resmi suçlama yapıldığında, kişi “sanık” haline gelmektedir. Buna rağmen örneğin sanıklardan Bangladeş Milliyetçi Partisi (BNP) milletvekili Salahattin Kuder Çovdariile ilgili suçlama ise tutuklamadan11 ay sonra yapılmıştır. Avukatları yasaya aykırılığı hatırlattıklarında, yasadaki tanım değiştirilmiş, “accused” “kendisinde suçlama bulunan ya da hakkında tahkikat süren kişi” olarak tanımlanmıştır. Bunun gibi yargılamaya ilişkin itiraz üzerine değiştirilen pek çok düzenleme olduğu iddia edilmektedir.Evrensel hukuk kaideleri önce hukuki düzenleme yapılıp sonra buna uygun uygulama yapılmasını gerektirirken, Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi uygulamasında önce uygulama yapılıp, sonra uygulamayı kanuna uygun hale getirmek için kanun değiştirilmiştir.

6. MUHAKEME PROSEDÜRÜ:
Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi kanununun “prosedür” başlıklı 10. Madde hükmüne göre; Savcılık ve savunma her türlü delili ve karşı delili sunma, şahitleri dinletme ve aleyhte şahitlik yapanları çapraz sorgu ile karşı beyan ileri sürme hak ve salahiyetine sahiptir. Ancak, şahitler konusunda, savunma avukatlarının çok sınırlı şahit dinlettirebildikleri konusundaki iddiaları ile Başsavcının konu hakkında, herkesi şahit olarak dinleyemeyeceklerine dair beyanları dikkate alındığında, Kanundaki bu hükmün verdiği hakkın savunma avukatları yönünden kullanımı tartışmalı hale gelmiş olacaktır.

6. ULUSLARARASI SAVAŞ SUÇLARI MAHKEMESİ KANUNUNDA OLMAMAKLA BİRLİKTE KULLANILAN TUTUKLAMA YETKİSİ
Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi Kanununun mahkûmiyet öncesi gözaltına alma hükmü içermemesi de dikkat çeken önemli bir noktadır. Savuna bu duruma itiraz etmiştir. Bu nedenle, 2010 yılında gözaltına alınan sanıkların mahkûmiyet öncesi tutukluluk hallerini meşrulaştırmak amacıyla ikinci bir yasayla, Usul Kanununda değişiklik yapılarak geriye dönük meşrulaştırma yapılmıştır. Bu uygulama sanığın belirli prosedürlerin yasallığına itiraz etmesi veya yargılama sürecindeki haklarını kullanma girişiminde bulunduğunda, sanıklar aleyhine mevzuattaki boşlukları doldurma yaklaşımı göstergesidir. Şu andaki tutuklulardan hiçbirinin aslen savaş suçları suçlamalarıyla tutuklanmamış olması dikkate alınması gereken çok önemli bir konudur. Bu kişilerin tamamı diğer küçük suçlamalardan dolayı tutuklanmış daha sonra savaş suçlusu isnadı ile tutuklanmışlardır. Bu da yargılama sürecinde hukuka hatta mevcut kanunlara dahi uyulmadığı iddialarını güçlendirmektedir.

Gözaltı prosedürünün hukuka uygunluğu sorusu bazı bakımlardan üzerinde düşünülmesi gereken bir konudur. ABD Savaş Suçları Özel Elçisi Stephen J. Rapp geçmişte uzun yargılama öncesi tutukluluk dönemleriyle ilgili endişelerini açıklamıştır. 91 Yaşında duruşma salonuna tekerlekli sandalye ile getirilen sanığın, kefalet veya adli kontrol tedbiri ile tutuksuz yargılanma ikanı olup olmadığı Adalet bakanına sorulmuştur. Bakan “hasta olanların tedavisi yapılmaktadır” şeklindeki genel bir cevapla yetinmiştir.

Tutuklamaya ilişkin uluslararası sözleşmelere bakıldığında; Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Gözaltı ve Tutuklu Bulunanların Korunması İçin İlkeler Grubu (1998), Hükümlülere Muamelede Standart Asgari Kurallar (1977), Birleşmiş Milletler Özgürlüklerinden Yoksun Bırakılmış Çocukların Korunmasına İlişkin Kurallar (1990) keyfi tutuklamaya ilişkin hükümler içerdiğini görmekteyiz. Birleşmiş Milletler Çalışma Grubuna göre, bir vaka çok sayıda kategorinin sınıfına giriyorsa özgürlükten mahrum bırakma keyfidir. Birleşmiş Milletler Çalışma Grubu, sanığın hukuka aykırı tutuklanmasını III. Kategoriye yani “adil yargılanma hakkına ilişkin uluslararası normların tamamen veya kısmen gözetilmemesi” kategorisine girdiğini kabul etmektedir.

A.3.1. YARGILAMAYA SUNULAN DELİL VE TANIKLARIN DEĞERLENDİRİLME USULÜ
Adil bir yargılamadan bahsedilebilmesi için savcılık makamının isnat ettiği suça ilişkin belge, bulgu ve tanıkların sağlıklı olarak mahkeme heyetine sunulması gerekmektedir. Bunun için silahların eşitliği ilkesi gereği savcılık ve savunma avukatları arasında delillerin serbestliği ve eşitliği söz konusu olmalıdır.

Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi Muhakeme prosedürü başlıklı 10. Madde hükmüne göre; Savcılık ve savunma her türlü delili ve karşı delili sunma, şahitleri dinletme ve aleyhte şahitlik yapanları çapraz sorgu ile karşı beyan ileri sürme hak ve salahiyetine sahiptir.

Aynı hüküm; kanunda “Suçlama” başlığı ile Madde: 17 (1,2,3)’da düzenlenmiştir. Bu hükme göre; “Yargılama esnasında sanığın hakları;

-Aleyhindeki suçlamalara uygun açıklama yapmak (kendini savunmak),
-Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi önünde avukat ve danışma yardımından istifade etmek,
-Kendisinin yaptığı savunmayı destekleyecek delilleri sunmak ve aleyhindeki delillere karşı delil getirmek ve tanıkların aleyhteki beyanlarına karşılık olarak, tanığı çapraz sorgu ile test etmek”dir.

Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi uygulamasında sanıklar ve savunma avukatları kanundaki bu hükümle verilen haklardan yoksun bırakılmıştır.

A.3.1.1. SAVUNMA MAKAMININ ŞAHİT SAYISININ KISITLANMASI
Adalet Bakanı tanık ve mağdurların gerekli korunmasının sağlandığını beyan etmiştir. Buna karşın ana muhalefet partisi BNP, savunma şahitlerine kısıtlama getirildiğini ve 2 saat süre verildiğini iddia etmektedir.

Adalet Bakanı Uluslararası Hukukçular Birliği heyetimize “savcı 10 tanık getiriyorsa sanık da 10 tanık getirebilir” demiştir. Başsavcı, “savcılık ve savunmaya eşit imkânlar verilir, savunma iddia makamı ile aynı şekilde tanık getirebilir ve dinlenebilir. Buna karşın hiç kimsenin sınırsız zamanı yok bu nedenle tanık sayısı sınırlandırabilir. Eğer biz onlara izin verirsek yüzlerce tanık getirirler. O zaman duruşma bitmez. Ancak savcı tanıkları da savunma tanıkları gibi sınırlanabilir” ifadelerinde bulunmuştur.

Savunma avukatlarının ifadeleri, savcılığın 150 şahit ismi verdiğini, savunma olarak kendilerinin 200 isim vermek istediklerini ancak mahkemenin savunma tanığı sayısını 6 ile sınırladığı yönündedir. Sanık avukatlarına neden 200 tanık gösterme gereği hususu sorulmuş ve onlar da müvekkillerine 3 milyon kişinin ölümü ile 200.000 kadına tecavüz suçlamasında bulunulduğu ve bu kadar ağır suçlamalara karşı sanıkların hiçbir dahli olmadığına ilişkin gösterilen 200 savunma tanığının bile az olduğunu, mahkemenin bu sayıyı dahi altı ile sınırladığını beyan etmişlerdir.

2013 yılında seçim yapılacaktır. Hükümet tekrar seçilip seçilmeyeceği belli olmadığı için yargılamanın çabuk bitmesini sağlamak üzere şahit sayısı sınırlanmıştır. Nitekim Başbakan başdanışmanın, kendilerinden sonra da davanın devam etmesi durumunda sanıkların af edilmesini engellemek için yasa çalışması hazırlığında olduklarını beyan etmesi, davanın bir an önce bitmesi yönünde çalışma olduğu iddialarını desteklemektedir. Mahkeme Başkanı Nizamul Hak ve Ahmet Ziauddin’inEkonomist dergisindeyayımlanankonuşmalarıda bu iddiayı güçlendirmektedir. Zira bu konuşmada “Biz onlara kararın sadece hak edilen ve makineden teslim edilecek bir ürün olmadığını iyice anlatmalıyız.”Ahmet Ziauddin aynı konuşmanın ilerleyen dakikalarında “onlara bunu anlatacak konumda olmadığını belirterek yine de bunun için çabalayacaklarını ve onlarla konuşmak zorunda olduklarını” ifade etti.Bir görüşmede ertesi gün, Nizamul Hak hükümetin bir üyesinin akşam kendisini nasıl ziyarete geldiğini anlattı. “Bu kararı hızlı geçirmemi istedi. Ben bunu nasıl yapabileceğimi (bunu yapamayacağımı) söylediğimde O mümkün olduğunca hızlı çalışın dedi.” 14 Ekim’de yapılan görüşmede ise başkan Ziauddin’e “kesinlikle çılgın, hükümet tamamen delirdi” ifadelerini kullanmıştır. “Ben söylüyorum bunlar tamamen deli. 16 Aralık’ta bir karar istiyorlar… bu kadar basit.”demektedir. Bu konuşmalarHükümetin davanın hızla bitirilmesi için ilgililere baskı yaptığı iddialarını doğrulamaktadır.

A.3.1.2. GAZETE HABERLERİNİN DELİL OLARAK KULLANILMASI SORUNU
Sanıkların suç işlediği iddia edilen bağımsızlık savaşı 41 sene önce gerçekleştiğinden şahit bulmak zordur. Savcılık şahitlerinden hiç biri, bu gün yargılananların emriyle suç işlediğini ölüm ya da tecavüz olayına karıştığını beyan etmemiştir. 200 bin kadına tecavüz edildiği iddiasına karşın bu yönde tek bir kadın şahitlik etmemiştir. Ana muhalefet partisi BNP iddiasına göre savcılık heyeti, özellikle o tarihteki ayrışmayı talep eden eski gazetelerin haberlerini delil olarak kullanmakta ve Mahkeme bu gazete haberlerini delil olarak kabul etmektedir. Öte yandan, örneğin aralık ayının ikinci haftasında olaylar esnasında mevcut iktidar partisinin gençlik kollarına bağlı kişilerce, karşıt görüşten bir öğrenci öldürüldüğünde, televizyon kimin tarafından öldürüldüğünü göstermiş olduğu halde İçişleri Bakanlığının, soruşturma için bu görüntülerin yeterli olamayacağını ifade etmesiçifte standardı göstermektedir.

A.3.1.3. TANIKLARIN GÜVENLİĞİNİN SAĞLANAMAMASI SORUNU
Tanıkların güvenliğine yönelik ciddi iddialar bulunmaktadır. Savunma avukatlarının ifade ettiği üzere,Shukho Ranjoun Bali Hindu bir tanıktır. Ailesi 1971 de Pakistan ordusu tarafından öldürülmüştür. Önce savcılık makamının tanığı olarak ismi mahkemeye bildirilmiştir. Kardeşinin Cemaati İslami Partisi liderleri tarafından öldürüldüğü yönünde beyanda bulunması istenmiştir. Tanık duruşmaya gelmemiştir. Sonra savunmanın şahidi olmak istemiştir. Bunun üzerine savunma avukatları da şahit olarak Mahkemeye ismini bildirmiştir. Bu şahit 5 Kasım 2012 tarihinde şahitlik yapmak üzere mahkeme önüne gelmiştir. Şahit mahkeme kapısında gözaltına alınmıştır. Savunma avukatları bu kişi gözaltına alındıktan sonra mahkeme heyetinden girişimde bulunmasını istemiştir. Güvenlik kameraları kayıttadır. Ancak mahkeme güvenlik kayıtlarını incelememiş ve itirazlarında seslerini yükselttikleri için savunma avukatlarından Muhammed Tacu’l-İslam ve diğer iki avukat hakkında soruşturma açmıştır.

Adalet bakanının iddiası ise, bu kişinin savcılık tanığı olduğu, savunma tarafından kaçırıldığı buna ilişkin kızının suç duyurusunda bulunduğu ve 25 Şubat 2012 tarihinde kayıp olduğunu bildirildiği, sonradan sanık avukatları tarafından 5 Kasım 2012 tarihinde hazır edildiğini bildirdiklerini ve mahkemenin sözü edilen tarihte zaten tanık dinlenmeyeceği yönündedir. Savcılık tanıklarından Sultana Kamal ise, bu tanığın mahkeme önünden sanık avukatları ya da onların bilgisi tahtında sanık yakınları tarafından kaçırıldıklarını beyan etmiştir.

Esasen tanık mahkeme önünden kaçırıldığına göre kaçırma eyleminin ve faillerinin, güvenlik kameralarından tespiti mümkündür.Ayrıca mahkeme duruşma zaptı tutmuş olsaydı sanık avukatlarının buna yönelik taleplerinin tespiti de mümkün olurdu. Nihai noktada ise bütün tanıkların güvenliğini sağlamak hükümetin görevidir.

A.3.1.4. DURUŞMALARIN TELEVİZYONDA YAYINLAMASI TALEBİ
Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi Kanununun 10(4). Maddesine göre; duruşmaların ve muhakemenin kamuoyuna da gösterilebileceği hususu, ilke olarak kabul edilmiştir. Ancak pratikte bugüne değin gerçekleşmemiştir. Öte yandan, Muhakemenin herkese açıklığı ilkesi hem kanunda, hem de yetkililer tarafından sürekli olarak ifade edilse de, uygulamada, güvenlik ve benzeri gerekçelerle çok sınırlandırılmaktadır. Örneğin, tüm resmi kurumlarca mahkemenin aleni olduğu ifade edilmesine ABD’nin Savaş Suçlarından sorumlu büyükelçisi Philipp Repp’in de talebine aykırı olarak sadece İngiliz avukat Tobby Cadman’ın yasaklandığı iddia edilmesinerağmen heyetimizce duruşmanın izlenmesi; Dış işleri bakanlığı tarafından, kendilerinden herhangi bir izin alınmaksızın yargılamayı izlemenin mümkün olmadığı açıklamasıyla yanlış bir davranış gibi gösterilmeye çalışılmış, hatta heyetimize nasıl ve nereden çıkartıldığı anlaşılmayan isnatlar yapılmıştır. Daha sonra da, duruşmaların yabancı gözlemcilere kapatıldığı ifade edilmiştir. Bu durum yargılamanın şeffaflığını engelleyen bir husus niteliğindedir.

YARGILAMANIN EVRENSEL HUKUK İLKELERİ YERİNE ÖZEL BAZI HÜKÜMLER UYARINCA GERÇEKLEŞTİRİLMESİ

B.1. PAKİSTANLI SUBAYLAR İÇİN KABUL EDİLEN ICT’ DE SİVİL KİŞİLERİN YARGILANMASI
Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde yargılanan, Cemaati İslami Partisi, BNP ve bağımsız olan 12 kişinin hepsi sivildir. Ancak 1973 yılında askerler için çıkan kanunla yargılanmaktadır. Savunma avukatları sanıkların 1973 tarihli yasa gereği yargılanmalarının yasaya aykırı olduğunu ve bu yargılamanın sanıkların, ara kararlarına karşı temyiz müracaatı yapılamaması gibi haklarının ihlal edilmesi ile sonuçlandığını iddia etmektedir. Zira Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi sıra dışı ve özel olmakla kalmamakta, aynı zamanda yargılamada da özel kanun hükümleri tatbik edilmektedir.

Bu davada yargılananlarının hepsi Bangladeş vatandaşı olmasına rağmen, bu yasa nedeniyle minimum haklarından yararlanamamaktadırlar. Bu kanun özel nitelikte olduğundan davada yargılananlar normal vatandaşın sahip olduğu asgari hakları dahi kullanamamaktadır. 1973 yılında çıkarılan kanun gereği kurulan bu özel mahkeme ile Bangladeş vatandaşı olmayanlar özellikle savaş suçu işlediği iddia edilen Pakistan askerlerinin yargılanması amaçlanmıştır. Şimdi ise bu mahkemede Bangladeş vatandaşları yargılanmaktadır.

B.2. ICT’DE KANUNA AYKIRI OLARAK ARA KARARLARA KARŞI TEMYİZ YOLUNUN KAPATILMASI
Bangladeş’de common law hukuku mevcut olup bu hukuk sisteminde ara kararlara karşı temyiz yolu açıktır. Ara kararlarına karşı temyiz talebiyle üst mahkemelere gidilebilmektedir. Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde yargılananların ise üst mahkemeye gitmeleri engellenmiş durumdadır.

Ayrıca tutuklusanıklardan Cemaati İslami Partisi genel başkan yardımcısı Allama Delvar Hüseyin Seyidi açık kalp ameliyatı geçirmiştir. Avukatları tutuksuz yargılanması için 7 defa müracaat etmesine rağmen talepleri kabul edilmemiştir. Tutuklu sanık Gulam Azam 91 yaşındadır. Hastanede tedavi görmekte, tekerlekli sandalye ile mahkemeye getirilip götürülmektedir. Sağlık nedeni ile tutuksuz yargılanması mümkün olduğu halde buna yönelik talepler mahkemece geri çevrilmiştir. Kanunen bu ret talebinin üst mahkemede temyiz edilme imkânı varken, yargılama usulünün özel olması nedeniyle bu hak ortadan kaldırılmıştır.

EVRENSEL NORMLAR IŞIĞINDA YARGILAMA SÜRECİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

H KİMİN BAĞIMSIZLIK ve TARAFSIZLIĞI
Hâkimin bağımsız ve tarafsız olması adil bir karar için zorunluluktur. Hukukun bu ilkesi o kadar önemli ve temel bir ilkedir ki insanlık tarihi kadar eski ve kadimdir. Bu ilkeye riayet edilmemesi mahkemenin ve mahkemenin vereceği kararın meşruiyetini ortadan kaldırır. Bu ilke önemine istinaden bütün uluslararası sözleşmelerde ve anayasalarda yerini almıştır.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 1.c. maddesi de “isnad hakkında bağımsız ve tarafsız bir mahkemede karar verme zorunluluğunu” düzenlemektedir. Ayrıca bu konuda ulusal yasa koyucu ayrıntıları belirleyebilecektir. Madde 6 yargılama için adli anlamdaki temel esasları, özellikle 6/3 maddeden yola çıkarak tanımlamıştır.Yargılamanın adil bir şekilde bitirildikten sonra karar verilmesi önemlidir. (Frowein/eukoert kn.66).

AİHS, Madde. 6/1 Birinci Cümlesi gereği mahkeme bağımsız ve tarafsız olmalı ve yasayla kurulmuş olmalıdır. Mahkemeler özellikle yürütme ve partilere karşı bağımsız olmalıdırlar. Hâkim herhangi bir emre bağlı olmayacağı gibi hiç bir merci veya makama hesap verme yükümlülüğü bulunmamalıdır. Hâkim görevinden azledilemez. Hâkimlerin atanma şekli ve görev süresi de dışarıdan gelebilecek etkilere karşı garanti rolü oynamaktadır. Mahkeme dıştan bakıldığında da tarafsız görünümde olmalıdır. Bu nedenle bir parti ya da devlete bağlı askeri hâkim veya kamu görevlisi bulunmamalıdır.

Mahkeme aynı zamanda tarafsız olmalıdır. Avrupa insan hakları mahkemesi de kararlarında hâkimintarafsızlığı ve bağımsızlığına gereken önemi vermiştir.AİHM öncelikle görüşleri bakımından hâkiminsübjektif olarak taraf tutan bir eğilim içinde olup olmadığını araştırmaktadır.

Fransız Yüksek İdare Mahkemesi (Conseil d´Etat) önünde yapılan sözlü duruşmada uzman olarak hukuki görüşünü bildiren ve bunu müteakiben oy hakkı olmaksızın mahkeme müzakeresine katılan Commissaire de Gouvernement (Genel Savcı)nın rolü ele alınmaktaydı. AİHM, Commissaire de Gouvernement´in müzakereye iştirakini 10’a karşı 6 oyla md 6.1’in ihlali olarak değerlendirdi. Mahkemenin temel görüşü tarafsızlığın dış görünümünün de bulunması gerektiğiydi. Olayda, eğer Commissaire hâkimlerle müzakeresinde duruma göre davacı için olumsuz görüşünü geri alsaydı bu durum gerçekleşmiş olmazdı. Bu gibi kişilerin hükümet komiseri olarak uluslararası mahkemelerde danışmanlık görevine katıldığı zaman da 6/1 c.1 maddesiihlal edilmektedir .

Bu bağlamda Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesi açısından değerlendirildiğinde adil yargılanma hakkını gerçekleştirememiştir. Zira, Mahkeme başkanı, Belçika’daki bir avukattan nasıl davranacağını çok uzun süren bir skype görüşmesi vemail ile sormakta ve karşı tarafın beyanı üzerine hareket etmektedir. Hâkimin, söz konusu kişiden aldığı ceza yargılamasına ilişkin bilgiler de Mahkemede tatbik edilmektedir. Bundan daha vahimi ise Mahkeme Başkanının uluslararası hukuk ilkelerine bağlı kalacağını düşündüğü mahkeme üyesinden bu bağlılık nedeni ile rahatsızlığını ifade etmesidir. Bu skype görüşmeleri ortaya çıktıktan sonra da, Mahkeme başkanı iken yaptığı konuşmalarla elde ettiği bilgiler çerçevesinde şekillenen yargılama tutanakları, yeni başkanın atanmasından sonra da, hiçbir yenileme ihtiyacı olmaksızın geçerli olduğu belirtilmekte ve karar duruşmasına yaklaşıldığı sinyali verilmektedir. Bu durum, adil yargılama hakkının ihlal edildiği hususunda ciddi endişelere yol açmaktadır.

YETKİLİLER TARAFINDAN, YARGILAMA BİTMEDEN SUÇLAMADA BULUNULMASI
Ceza Hukukunun en temel ilkelerinden olan masumiyet karinesinin ihlal edilmesi de mahkemenin ve vereceği hükmün meşruiyetini ortadan kaldırır. Önemine istinaden bu ilke uluslararası sözleşmelerde ve uluslararası mahkemelerin kararlarında yerini fazlasıyla almıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 maddesi de bu ilkeyi düzenlemiştir. Buna göre masumiyet karinesi kendisine bir suç isnat edilen kişinin yasa uyarınca suçluluğu kanıtlanana kadar masum sayılmasını ifade etmektedir. Yargılama kesin hükümle sonuçlanana kadar sanığın masum olduğu varsayılmadıkça ona tanınan diğer hakların bir anlamı olmayacak ve bu haklar görünüşte var olsa da etkin biçimde kullanılamayacaktır. Masumiyet karinesi, yargılamanın yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkemeler tarafından gerçekleştirilmesini, makul sürede, açık ve aleni ve hakkaniyete uygun şekilde sonuçlandırılmasını gerektirir.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Barbera, Messegue ve Jabardo – İspanya davalarında “Mahkeme üyelerinin yargılamaya başlarken sanığın suçlu olduğu ön yargısı taşımamaları gerektiğini”ifade etmiştir.Bir televizyon röportajında, yüksek düzeydeki iki memur, Fransız İçişleri Bakanının huzurunda, tereddütsüz bir şekilde, şikâyetçinin suçun azmettireni olduğu nitelendirmesinde bulundular. Böyle bir durumda masumiyet karinesinin ihlal edildiği mahkemece tespit edilmiştir.

Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesindeki davada ise; Hükümet yetkilileri, yargılananların “soykırıma karıştıklarını, savaş suçu işlediklerini ve bu nedenle Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde yargılandıklarını, müteaddit defalar ifade etmişlerdir.

Yine Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesinde yargılananların davası dahi bitmeden infazın ne zaman gerçekleşeceği konuşulmaktadır.

Bu durumda, uluslararası hukuk ve uluslararası mahkeme kararları doğrultusunda, sanıklar yönünden, masumiyet karinesinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.

I.V. SONUÇ
Uluslararası Hukukçular Birliği,Bangladeş’te konunun bütün tarafları ve hükümet yetkilileri ile görüşüp kapsamlı çalışmalar sonucunda aşağıdaki sorunların Bangladeş Uluslararası Savaş Suçları Ceza Mahkemesi yönünden devam ettiği, bu yargılama sonunda verilecek kararın da adil olamayacağı konusunda ciddi endişelere sahip olmuştur.

BANGLADEŞ ULUSLARARASI SAVAŞ SUÇLARI MAHKEMESİNDE ADİL YARGILAMA HAKKININ İHLALİNİN TESPİTİ

Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi’nin amacı ve yapısı sorunludur. Mahkeme iktidar partisinin seçim propagandasında yapacağını vadettiği yargılamaya ilişkin olarak kurulmuş özel ve yanlı bir mahkeme olduğu her zaman ileri sürülebilecek niteliktedir.

a. Mahkeme hâkimlerinin tamamı, savcıların tamamı ile soruşturma komisyonunun tamamı Hükümet kararı ile ve hükümet tarafından atanmıştır. Üstelik savcıların hukukçu olma şartı yoktur. Bu durum, adil yargılanma ilkesinin ihlalini oluşturmaktadır.

b. Mahkeme, düşük bir yüzde ile seçimi kazanan iktidar partisinin iradesiyle kurulmuştur. 350 kişilik parlamentoda, 250 sandalyeyi hak eden partinin görüşü doğrultusunda kurulmuştur. Bangladeş vatandaşlarının çoğunluğunun iradesi gereği kurulmuş bir mahkeme değildir.

c)Muhakeme devam ederken, sanıkların aleyhine olmak üzere, Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi Kanununda değişiklik yapılmıştır. İnsan Hakları İzleme Örgütü, Uluslararası Af Örgütü, International Centre For Transitional Justice gibi insan hakları kurumları ve ABD’nin Savaş Suçlarından sorumlu büyükelçisi Philipp Repp gibi uluslararası savaş suçları uzmanları, Bangladeş hükümetini bu yargılamadaki usulsüzlükler konusunda uyardıkları halde, bu durumun düzeltilmemesi endişeleri artırmaktadır.

d) Mahkemenin Uluslararası niteliği olmadığı, bütün yetkililer tarafından kabul edilmektedir. Ancak, Ulusal bir mahkemeye, Uluslararası başlığı konulmakla ara kararlarının temyiz edilememesi gibi sanıkların iç hukuk yönünden sahip olduğu “adil yargılama hakkı”na ilişkin hakları çok sınırlanmıştır.

e)Nizamul Hak’ın, 1994 yılında sanıklar aleyhine rapor hazırlayan kişi olduğu halde, Hükümet kararı ile Mahkeme başkanlığına atanması ilehâkimin tarafsızlığına ilişkin Uluslararası ceza muhakemesi standartları, ihlal edilmiştir.

f)Mahkeme başkanının, skype görüşmeleri ile ortaya çıkan konuşmaları sonucunda verdiği istifa dilekçesinin gerekçesi Mahkemenin sıhhatine halel getirmemek olarak ifade edilmiştir. Ancak, söz konusu Mahkeme başkanının yaptığı bütün görüşme içerikleri tarafsız olmadığını, ayrıca hükümetin baskısı altında olduğunu göstermektedir. Bu bakımdan yargılamada aldığı kararların ve işlemlerin aynen korunması, diğer iki yargıç ve savcının halen göreve devam etmesi, mahkemeye duyulan güveni ortadan kaldırmıştır.

g) Uluslararası Savaş Suçları Mahkemesi Kanununda ve Savaş Suçları Kanunda belirtilen suçlar belirlilik ilkesine uygun olarak tanımlanmamış; kanunilik unsuruna riayet edilmemiştir. Örneğin bir kabileden iki kişiyi öldürmek savaş suçları mahkemesinde yargılanma sebebi olabilecektir.

h) Mevcut kanun dahi ihlal edilerek yapılan tutuklamalar keyfi uygulamalar olarak görülmektedir. Gulam Azam başka bir dava için adliyeye gittiğinde tutuklanmıştır. Soruşturma aşamasında ifadesinin alınıp alınmadığı, sulh ceza veya savaş suçları mahkemesinde sorgu hâkimi huzuruna çıkartılıp çıkartılmadığı hususu açıklanmamıştır.

ı)Suç isnadı ve ispat standardı somut biçimde açıklanarak ortaya konulmamıştır.

i)İdam Cezasının hukuki yapısı açısından sorun bulunmaktadır. Suç savaş suçu olarak tanımlanmasına karşın, Bangladeş Hükümetince kabul edilen Roma Statüsü bu tür durumlarda idam cezası verilmesine karşıdır.

j)Yabancı avukatların hukuki danışmanlık yapmasına ve duruşmaları izlemesine engel konması, çeşitli sivil toplum kuruluşları ile İngiltere’deki avukatların duruşmalara girip takip etme isteklerine izin verilmemesi yargılamanın saydamlığına zarar vermektedir.

k)Sanık tarafının tanığının şüpheli biçimde ortadan kaybedilmesi, adil yargılanma ilkesinin açık ihlalidir.

l)Savcılık ve savunma avukatları arasında delillerin serbestliği ile silahların eşitliği ilkesine uyulmamıştır. Sanıkların tanık sayısına kısıtlamalar getirilmiştir. Bu durum savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmuştur.

m)Birleşmiş Milletler Keyfi Gözaltı ve Tutuklamayla Mücadele Çalışma Grubunun da kabul ettiği gibi, mevcut yasal çerçeve soruşturma döneminde ifşa ve savunma haklarına ilişkin Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi(ICCPR) gerekliliklerini etkin şekilde yerine getirmediği belirtilmiş ve Özellikle, aşağıdaki hususların ICCPR şartlarına uymadığı saygıyla hatırlatmıştır.

(a) Tutuklamanın ardından suçlamalarınniteliğiyle ilgili olarak yeterli bilgiverilmemiştir.
(b) Soruşturmayla ilgili bilgi davalıya değil Mahkemeye sunulmuştur.
(c) Soruşturma raporu ve Dava Günlükleri asla davalıya ifşa edilmemiştir.
(d) Soruşturma gizlilik maskesi altında etkili şekilde yürütülmüştür.
(e) Savcı/ Davacının kullanılmayan veya temize göre götüren materyallerin davalıya sunma zorunluluğu getirilmemiştir. (cümle anlamsız tercüme düzeltilecek)
(f) Soruşturma süresince Sanık/Dilekçe Sahibinin kendi seçtiği dava vekili ile özel iletişim kurma hakkı verilmemiştir.
(g) Sanık/Dilekçe sahibine soruşturma dönemi süresince dava kararlarının ve Mahkeme Emirlerinin kopyaları verilmemiştir.
(h) Sanık/Dilekçe Sahibi dava vekilinin yokluğunda sorgulanmıştır.
(i) Soruşturma makamının üyeleri daha sonra medyaya Sanık/Dilekçe Sahibinin sorgulama sürecinde suçunu itiraf ettiğini bildirmiştir.

B- ÖNERİLER
Uluslararası Hukukçular Birliği olarak, konu ile ilgilenen tüm uluslararası kuruluşlar ve birimler gibi, mezkûr dava ve muhakeme hakkındaki endişelerin giderilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde yer aldığı gibi, uluslararası ceza yargılaması yapma gücü olmayan devletlerin, bu yetkisini Uluslararası Ceza Mahkemesine devretmesien uygun yol olacaktır. Zira, hakimi, savcısı ve soruşturma komisyonu tamamen Hükümet tarafından atanan ve sanıkları da tamamen hükümet muhalifi iki ayrı siyasi partiye mensup olduğu bir yargılamadan uluslararası standartlarda bir yargılama yapılamayacaktır.Bu savımızın somutlaşmış örneği Cemaat-i İslam Partisi Genel Sekreter Yardımcısı Abdülkadir Molla’nın 12 Aralık 2013’te Molla idam edilmesidir. Aralarında İnsan Hakları İzleme Örgütü (Human Rights Watch) ve İngiltere Müslüman Konseyi’nin de bulunduğu birçok sivil toplum örgütü ile Türkiye’nin de aralarında bulunduğu bazı devletler idamı kınadıklarını açıklamışlardır. Söz konusu idam kararında mahkeme büyük bir hata yapmıştır. Müdafinin temyiz talebini verilmiş olan cezadan daha ağır bir ceza ile sonuçlandırmıştır.

Bu noktada Uluslararası Hukukçular Birliği olarak görüşümüz; Bangladeş hükümetinin taraf olduğu Roma sözleşmesi gereği yargılamanın Uluslararası Ceza Mahkemesi tarafından yapılması ve davanın Uluslararası Ceza Mahkemesine devredilmesidir. Bu devir yapılmaz ise Birleşmiş Milletler tarafından bağımsız, tarafsız bir komisyon kurularak yargılamanın bütün aşamalarının takip edilmesi zorunludur.

Mahkemenin insanlığa karşı suçları tanımlaması, yargılamanın baştan yapılması, mahkeme başkanının istifasının ardından diğer iki hakim ve savcının da görevden alınması, görevini kötüye kullanan yetkililer hakkında gerekli işlemin yapılması, duruşmaların televizyonda yayınlanması ve sanıklara ağır ceza ile suçlanan diğer Bangladeş vatandaşlarına tanınan hakların tanınması için gerekli düzenlemelerin yapılması, Bangladeş’in kuvvetler ayrılığı ilkesini gerçekleştirmesi için yargıya baskı yapılmaması, şu ana kadar yargıya baskı yapanlar hakkında işlem yapılması ve bu davayı politik olmaktan çıkartarak hukuki, sadece somut olgulara göre karar veren ve denetlenebilir bir davaya dönüştürülmesi için uluslararası hukuk açısından gerekli ve elzemdir.

*Uluslararası Hak İhlalleri, Bangladeş Raporu, 2013-İstanbul

Bir önceki yazımız olan Birleşik Arap Emirlikleri 94-Case Olarak Bilinen Zanlılara İlişkin İnsan Hakları İhlalleri ve Yargılama Sorunlarına Dair Rapor* başlıklı makalemizde Birleşik Arap Emirlikleri ve Uluslararası Hak İhlalleri 2013 hakkında bilgiler verilmektedir.

Paylas.

Yorumunuz

%d blogcu bunu beğendi: