Geçenlerde sevgili dostum Eyüp Cülfük aradı. Hani, Memurun Grev Hakkı yazımızın kahramanı. “Madem grev hakkımız var, ticaret hakkımız neden olmasın?” diye bir soruyla bu ayki yazımızın kahramanı da olmayı başardı.
Şimdi, öncelikle, grev hakkımız filan yok. Danıştay, memurun özlük hakları için birkaç günlük işe gitmeme eylemini sendikal toplanma hakkı kapsamında değerlendiriyor, böylelikle DMK m. 27 aykırılığından memurun işine son vermediği gibi TCK m. 260 kapsamında 3 yıl hapis tehlikesi oluşmuyor. “Güle farklı bir ad verince kokusu değişmiyor Özgürcüğüm, grev değil sendikal toplantı hakkıysa, var mı ticaret değil de gelir getirici faaliyet imkânı?”
Soru mantıklı. Elbette ki hukuk istisnalar sanatı, her kanunun bir istisnası var, önemli olan kaideleri değil istisnaları bilmek ancak bunun için öncelikle kanun koyucunun memura neden ticaret yasakladığını anlamamız, amaçsal yorum yapmamız lazım. Her şeyden önce, nasıl ki bir işçi ücretli olarak hak kazandığı yıllık izninde gelir getirici başka bir işte çalışamazsa, tespiti halinde 4857 S. İş Kanunu m. 58 kapsamında ödenen ücret geri alınırsa, devlet memuru da görevini aksatacak şekilde herhangi başka bir faaliyette bulunamaz. Aslında bunun memuru, işçisi yok; işgören öncelikle aldığı maaşın karşılığını verecek. Hatta eskiden işçinin başka bir işte çalışabilmesi için işvereninin izni gerekiyordu, Yargıtay mevcut işini aksatmadığı ve sadakat yükümlülüğünü ihlal etmediği sürece çalışabilir dedi. Ama yıllık izinde çalışamaz, amaç dinlenmesi.
İşte memur de öncelikle işini aksatmayacak, tatilde dinlenmesine engel olacak faaliyetlerde bulunmayacak. Tabii bir de mevcut statüsünü kullanarak, devlet memuru olduğu için kişilerin işimiz görülsün şeklinde yorumlanmasına imkân verilecek işlerden kaçınacak.
DMK m. 28 detaylıca incelendiğinde idarenin memurun tüm mal varlığıyla sorumlu olacak şekilde ticaret yapmasını kesinlikle yasakladığını anlıyoruz. Nedir bunlar, anonim şirkette yönetim kurulu üyeliği, koyduğu sermaye oranında tüm mal varlığıyla sorumlu. Tacir, esnaf, temsilci, vekil, mümessil, komandite ortak olamaz çünkü bunlar tüm mal varlıklarıyla sorumlu. İdarenin çalışanının kafası rahat olsun ki, tüm mal varlığını kaybettiğinde yanlış yollara sapmasın.
Şimdi bunlar kırmızı çizgilerimiz. Çerçeveyi böyle çizdikten sonra soralım; bir öğretmen, mesleğinde çok başarılı, gerçekten çok donanımlı, özel okullarda ya da dershanelerde çalışsa aldığı maaşı defalarca katlayacak seviyede. Ama idealist. İstiyor ki sadece parası olanlar eğitime erişmesin, herkese açık olsun. Devlet okulunda çalışıyor. İşini aksatmıyorsa, hafta sonları dershanede çalışsa, özel ders verse, kimse mahrum kalmasa bu yetenekten?
Kendi öğrencisine ders vermediği sürece sorun yok aslında. İdare bunu da düzenlemiş, özel dershanede de çalışabilir, yeter ki haftalık ders saati 40’ı aşmasın ve vergisi verilsin.
Örnekleri biraz da düzenlenmemişlerden arttıralım. Devlette müzisyen olarak çalışan kişi hafta sonları da bir yerde sahne alsa, gelir getirse, acaba ne olur? Danıştay burada yapılan faaliyetten ilerlemiş, insanın sanata, müziğe ihtiyacı olduğunu, verilen hizmetin tüm insanlığın yararına olduğunu söyleyerek verilen disiplin cezasını iptal etmiş. Yalnız dikkat, bunlar vergi hukuku açısından değerlendirilmemiştir. Danıştay 12. Daire 1995/345 Kararı’nda arıcılık faaliyetini yasaklanan işler kapsamında değerlendirmemiş, idare mahkemesinin kararını kaldırmış. 10. Daire’nin 27.02.1989 tarihli kararında ücretsiz izindeyken işlettiği kır lokantasından elde ettiği geliri de süreklilik kapsamında görmemiş.
Gene 12. Daire 2019/3983 Kararı’nda radyo programı hazırlayan memurun da aynen müzisyen gibi kültürel bir faaliyette bulunduğunu, işini aksatmadığına, başka bir işverenle sosyal güvenlik hukuku açısından bağlılık olmadığı için idare mahkemesinin kararını bozmuş. İlk bakışta “zaten cüz’i gelir elde ediyor” ibaresi tartışılabilir, fazla elde etse n’olacak, hukuka aykırı mı? Hayır, Danıştay orada dayanaklarını güçlendirmeye çalışıyor.
Özetle, işinizi aksatmıyorsanız, bu sadece mesai saatleri kapsamında değil, dinlenmenize engel bir iş değilse, bu iş kamudaki görevinizle çıkar çatışması yaratmıyorsa, tüm mal varlığınızla sorumlu olacağınız bir iş değilse, devlet memurunun vakar ve onuruna yakışmayacak bir iş değilse ve tabii en önemlisi, vergi yükümlülüğünüz ihlal etmiyorsanız, hayırlı kazançlar efendim. Danıştay kararlarında adı geçen başka bir kurumda sigortalı olmama kısmına hiç değinmedik, zaten bu ilamlardan sonra idare önlemini aldı, devlet memurunun eski adlarıyla SSK, Bağ-Kur; yeni adlarıyla 4a, 4b olarak zaten başka bir sigorta girişi yapılamaz.
