Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması ve Buna İlişkin Güncel Gelişmeler - TÜRKİYE HUKUK

Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması ve Buna İlişkin Güncel Gelişmeler

0

Yrd. Doç. Dr. Emrehan İNAL / İstanbul Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı. 

GİRİŞ:

Özellikle internet kullanımının yaygınlaşması ve internet üzerinden akdedilen sözleşmelerin artması, internette tüketicinin korunmasını önemli bir ihtiyaç olarak ortaya çıkarmıştır. Bu ihtiyaca paralel olarak, 90’lı yılların ikinci yarısından itibaren gerek Avrupa Birliği’nde gerekse milli hukuklarda mesafeli sözleşmelerde tüketiciyi koruyucu çeşitli hukuki düzenlemelere gidilmiştir. (1) Ayrıca yakın zamanda hem Türk hukukunda, hem de Avrupa Birliği mevzuatında, mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korumasına ilişkin olarak iki güncel gelişmeye şahit olmaktayız.

Aşağıda önce bu güncel gelişmelere kısaca değinilecek, daha sonra ise mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunmasına ilişkin esaslar, bu yeni düzenlemeler ışığında genel hatlarıyla incelenmeye çalışılacaktır.

I. Mesafeli Sözleşmelere İlişkin Güncel Gelişmeler:

A. Türk Hukukunda:

Türk hukukunda mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunmasına ilişkin hukuki düzenlemeyi, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a (TKHK.) 2003 yılında eklenen, “mesafeli sözleşmeler” kenar başlıklı, TKHK.m.9/A hükmü oluşturmaktadır. Ayrıca bu hüküm gereğince çıkartılmış bir de yönetmelik bulunmaktadır.

İşte mesafeli sözleşmelere ilişkin Türk hukukunda güncel bir gelişme olarak yeni bir “Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmelik” (MSY.) yayınlanmış bulunmaktadır. Bu yeni yönetmelik ile 2003 tarihli önceki “Mesafeli Sözleşmeler Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” yürürlükten kaldırılmıştır. 6 Mart 2011 tarihinde yürürlüğe giren yeni MSY. ile, önceki yönetmelikte yer alan bazı yanlışlıklar ve eksiklikler giderilmiş, ancak doktrinde pek çok yazar tarafından işaret edilmesine ve eleştirilmesine rağmen, aşağıda yeri geldikçe belirtilecek olan önemli bazı hususlar ise ilginç bir şekilde aynen korunmuştur.

B. Avrupa Birliği’nde (2011/83/EU Tüketici Hakları Yönergesi):

Genel Olarak:

Avrupa Birliği bünyesinde uzunca bir zamandır beklenen ve tartışılan Tüketici Hakları Yönergesi (2011/83/EU) (4), mesafeli sözleşmelere ilişkin düzenlemeleri de içermek suretiyle, nihayet kabul edilmiş bulunmaktadır. (5) Gerçekten AB mevzuatında, mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunmasına ilişkin esaslar, 25.10.2011 tarihli Tüketici Hakları Yönergesi’nin kapsamına alınmış olup, 20 Mayıs 1997 tarihli Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması Yönergesi (97/7/EC), yürürlükten kaldırılmıştır.

Aşağıda değineceğimiz tam uyumlaştırma kuralı dışında, Tüketici Hakları Yönergesi mesafeli sözleşmelere ilişkin olarak önceki yönergeye göre köklü değişiklikler getirmemektedir. Klasik, tüketicinin bilgilendirilmesi ve geri alma hakkı mekanizmalarınıngetirmemektedir. Klasik, tüketicinin bilgilendirilmesi ve geri alma hakkı mekanizmalarının yeni yönergede de korunduğu ancak tüketiciyi lehine geliştirildiği görülmektedir. Genel olarak, önceki düzenlemeden farklı olarak bilgilendirme yükümlülüğü detaylandırılmış ve geri alma süresi hem kapıdan hem de mesafeli sözleşmelerde 14 güne (6) çıkartılmış bulunmaktadır, (Tüketici Hakları Yönergesi m.9). Tüm üye ülkelerde ve hem mesafeli hem de kapıdan sözleşmelerde aynı geri alma süresinin belirlenmiş olması olumlu bir düzenlemedir. Yönergenin 6. maddesi mesafeli ve kapıdan sözleşmelerde bilgilendirme yükümüne ilişkindir. Yönergenin 6(1)(h) hükmünde düzenlenmiş olan geri alma hakkına ilişkin bilgilendirme yükümünün yerine getirilmemiş olması durumunda ise geri alma süresinin, ilk geri alma süresinin sonundan itibaren 12 ay sonra sona ereceği düzenlenmiştir, (Tüketici Hakları Yönergesi m.10).

AB’nin tüketici hukuku mevzuatını derlemek amacıyla hazırlıklarına başlanan ancak daha sonra kapsamı daralmış bir şekilde son halini alan Tüketici Hakları Yönergesi’nin tüm yönleriyle incelenmesi bu çalışmanın kapsamını aşmaktadır. Ancak Yönergenin getirdiği en önemli değişiklik olmak üzere tam uyumlaştırma esasına kısaca değinmeden geçmek mümkün görünmemektedir.

2. Tam Uyumlaştırma Prensibi: 

Belirtmek gerekir ki, Tüketici Hakları Yönergesi’nin en önemli özelliği, AB’nin tüketici hukuku alanında, özellikle yönergenin kapsamına giren konularda şimdiye kadar takip ettiği politikasını köklü bir şekilde değiştirmiş olmasıdır. Bu Yönerge ile AB tüketici hukukunda büyük oranda geçerli olan yönergelerin asgariliği (minimum harmonization) prensibi terk edilmiş ve tam uyumlaştırma (full harmonization) esası kabul edilmiş bulunmaktadır (8), (Tüketici Hakları Yönergesi m.4). Gerçi AB Komisyonu’nun tam uyumlaştırma prensibi doğrultusunda bir eğilim sergilediği ve bu yöndeki sürecin daha önceden başlamış olduğunu belirtmek gerekir. Gerçekten “tam uyumlaştırma” ifadesi kullanılmamış olsa da, AB’nin Haksız Ticari Uygulamalar Yönergesi (2005/29/EC) (9) m.4 hükmü ile de, o zaman yürürlükte bulunan tüketiciyi koruyucu diğer yönergelerden farklı olarak, tam uyumlaştırma esası benimsenmişti. (10)

Tam uyumlaştırma esasına göre üye ülkeler, yönergenin iç hukuklarına uyarlanmasında, yönergeden ayrılan hükümler öngöremeyecek; tüketiciyi daha yüksek veya düşük bir seviyede koruyucu düzenlemelere gidemeyeceklerdir. Halbuki önceden geçerli olan minimum uyumlaştırma veya yönergenin asgariliği prensibi gereğince üye ülkeler iç hukuklarında, tüketicileri daha fazla koruyucu düzenlemelere gidebilme imkanına sahip bulunmakta idiler (11)

Ancak AB Komisyonu, üye ülkelerdeki farklı düzenlemeleri sınır ötesi mesafeli işlemlerin gelişmesi önünde, hem tüketiciler hem de tacirler açısından belirsizlik yarattığı düşüncesi ile bir engel olarak görmektedir. (12) Öyle ki, son yıllarda internet üzerinden gerçekleşen mesafeli sözleşmelerde çok büyük artış olmasına rağmen, bu artış ülke içi işlemlerle sınırlı kalmış, sınır ötesi işlemlere yansımamıştır. İşte sınır ötesi işlemleri (özellikle mesafeli sözleşmeler yoluyla (13)) teşvik etmek; sınır ötesi mesafeli sözleşmeler konusunda tüketicinin güvenini artırmak ve tacirlerin yeknesak bir hukuki rejime muhatap olmak suretiyle, sadece kendi ülkelerinin sınırları içerisinde değil, tüm AB sathında mal ve hizmetlerini sunabilmesini kolaylaştırabilmek amacıyla AB’nin, tam uyumlaştırma yolunu tercih etmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Ancak AB’nin tam uyumlaştırma politikasının yoğun bir şekilde eleştirildiği görülmekte; tam uyumlaştırma lehine ileri sürülen bu gerekçelerin doğru ve yerinde olmadığı çoğunlukla vurgulanmaktadır. Şüphesiz sınır ötesi işlemlerin önündeki tek ve esas engel farklı hukuki düzenlemeler değildir. Bu bakımdan tam uyumlaştırma esasının, sınır ötesi işlemleri bir anda ve olağanüstü bir şekilde artıracağı söylenemez. Ancak aynı şekilde bunun hiçbir faydasının bulunmayacağı düşüncesi de kanaatimizce aşırı ve ölçüsüz görünmektedir. Farklı hukuki düzenlemelere kıyasla, mümkün mertebe yeknesak bir hukuki rejimin, AB içerisinde sınır ötesi işlemler için hiç değilse engel teşkil etmeyeceği; daha güvenli ve basit bir hukuki alt yapı oluşturacağı düşüncesini paylaşmaktayız.

Tam uyumlaştırma esası, tabiidir ki, sadece yönergede düzenlenmiş hususlara ilişkindir. Üye ülkeler, yönergenin kapsamına giren konularda yönergedeki düzenlemelerden daha katı veya daha hafif düzenlemeye gidemeyeceklerdir. Yoksa yönergenin kapsamı dışında kalan konularda üye ülkelerin diledikleri düzenlemeye gidebileceğini, özellikle yönerge ile getirilen kuralları yönergenin kapsamı dışındaki sözleşmelere de genişletebileceklerini belirtmek gerekir. Nitekim yönergenin gerekçesinde de örnek olarak, üye ülkelerin bu yönergedeki kuralların tüketiciler dışındaki kişiler için de geçerli olmasını veya bu yönerge anlamında mesafeli sözleşme olmayan, mesela düzenli bir uzaktan satış veya hizmet tedariki sistemi içerisinde kurulmadığı için yönerge gereğince mesafeli sözleşme niteliği taşımayan sözleşmelere de uygulanmasını kararlaştırabilecekleri belirtilmiştir. (15) Zira bu durumlarda yönergenin kapsamına giren bir konuda daha katı bir düzenlemeye gidilmemekte; yönergenin kapsamına girmeyen bir alanda tasarrufta bulunulmaktadır.

II. Genel Olarak Mesafeli Sözleşmeler:

Kavram:

Mesafeli sözleşme kavramı, sadece uzaktan iletişim araçları kullanılmak suretiyle akdedilen tüketici sözleşmelerini ifade eder. TKHK.m.9/A ve MSY.m.4/e hükümlerine göre mesafeli sözleşmeler, “yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan tesliminin veya ifasının kararlaştırıldığı sözleşmelerdir” (17). Tanımdan anlaşıldığı kadarıyla mesafeli sözleşmeden bahsedebilmek için şu unsurların bulunması gerekmektedir: (1) Sözleşmenin, iletişim araçları kullanılarak akdedilmesi; (2) Sözleşmenin akdinde tarafların karşı karşıya gelmemesi.

AB’nin Tüketici Hakları Yönergesi m.2(7) hükmüne göre, “sözleşmenin kurulmasına kadar ve kurulması anı da dahil olmak üzere, sadece bir veya birden fazla uzaktan iletişim aracı kullanılarak, müteşebbis (trader) ve tüketicinin eş zamanlı fiziki birlikteliği olmaksızın, düzenli (organize) bir uzaktan satış veya hizmet tedariki sistemi çerçevesinde, müteşebbis ile tüketici arasında akdedilen sözleşmelere mesafeli sözleşmeler denir” (19). Bu tanım göz önünde bulundurulduğunda görülmektedir ki, yönergeye göre mesafeli sözleşmelerden bahsedebilmek için şu iki şartın gerçekleşmesi aranmaktadır: (1) Sözleşmenin kurulmasında sadece uzaktan iletişim araçlarının kullanılması – ki böylece tarafların eş zamanlı fiziki birlikteliği söz konusu olmasın; ve (2) sözleşmenin, düzenli bir mesafeli sürüm sistemi çerçevesinde kurulması.

Şu halde TKHK.m.9/A hükmündeki tanım AB yönergesindeki tanımla karşılaştırıldığında, Türk hukukunda sözleşmenin, “düzenli bir uzaktan satış veya hizmet tedariki sistemi çerçevesinde kurulması” şartının aranmadığı görülmektedir. Bu düzenleme tarzına göre Türk hukukunda sağlayıcı, mesafeli sözleşmeler akdetmek üzere işletmesini düzenlememiş, bu yönde bir sistem oluşturmamış olsa ve mesela akdedilen sözleşme, sağlayıcı açısından istisnai bir nitelik teşkil etse bile mesafeli bir sözleşmeden bahsedilebilecektir; yeter ki sözleşme, taraflar bir araya gelmeksizin ve iletişim araçları vasıtasıyla kurulmuş olsun. (20)

Diğer taraftan bazı sözleşmeler mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunmasına ilişkin düzenlemelerden istisna tutulmuştur. TKHK.m.9/A hükmünde herhangi bir istisnaya yer verilmiş olmamakla birlikte, MSY.m.2(2) düzenlemesine göre, (a) bankacılık ve sigortacılık ile ilgili; (b) otomatik satış makineleri vasıtasıyla akdedilen; (c) halka açık jetonlu telefonlar vasıtasıyla telekomünikasyon hizmeti sağlayıcılarıyla akdedilen; (ç) taşınmaz satış, kiralama ve taşınmaza ilişkin diğer haklarla ilgili; ve (d) artırma veya eksiltme yoluyla akdedilen sözleşmeler tamamen Yönetmelik kapsamı dışında tutulmuştur. MSY.m. 2(3) hükmü ile ise, Yönetmeliğin 5., 6., 7., 8. ve 9 (1) maddesi hükümlerinin, (a) gıda, içecek veya diğer günlük tüketim maddelerinin tüketicinin evine veya iş yerine düzenli olarak sağlanmasına ilişkin; ve (b) seyahat, konaklama, lokantacılık, eğlence sektörü gibi alanlarda hizmet veren sağlayıcılarla kurulan ve sağlayıcının belirli bir tarihte veya zaman dilimi içinde sözleşme konusu hizmet edimini sunma yükümlülüğü altına girdiği sözleşmelere uygulanmayacağı düzenlenmiş bulunmaktadır.

B. Taraflara İlişkin Uygulama Alanı:

Elektronik ticaret uygulaması içerisinde, tacirler arasında akdedilen (B2B) sözleşmeler ve internette iki kişinin ne ticari ne de mesleki amaç taşıyan bir konuda akdettikleri sözleşmeler, mesafeli sözleşme kavramına girmezler. Mesafeli sözleşme kavramı, uzaktan iletişim araçları vasıtasıyla akdedilen tüketici sözleşmelerini ifade eder.

Bu sebeple mesafeli sözleşmeden, yani TKHK.m.9/A hükmünün uygulama alanından bahsedebilmek için sözleşmenin bir tarafını tüketicinin diğer tarafını ise satıcı-sağlayıcının teşkil etmesi gerekmektedir.

TKHK.’un 4822 sayılı kanunla değişik m.3/e düzenlemesinde tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden kişi olarak tanımlanmaktadır. (21) AB’nin Tüketici Hakları Yönergesi m.2(1) hükmüne göre tüketici “bu yönergenin kapsamına giren sözleşmelerde, ticari faaliyeti, işi, sanatı veya mesleği dışında amaçlarla hareket eden gerçek kişi” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere AB hukukundan farklı olarak Türk hukukunda, tüzel kişiler de tüketici sıfatını haiz olabilmektedir.

Mesafeli sözleşmeden bahsedebilmek için, sözleşmenin diğer tarafını da satıcı veya sağlayıcının oluşturması gerekmektedir. Tüketicinin satıcı veya sağlayıcı sıfatını haiz olmayan, mesela antika piyanosunu satmaya çalışan bir kişiyle, uzaktan iletişim araçlarıyla da olsa sözleşme akdetmesi durumunda bir mesafeli sözleşmeden bahsedilemeyecektir.

TKHK.m.3/f-g hükümlerinde (mal satımı ve hizmet sağlanması ayırımına göre) satıcı veya sağlayıcı “kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal veya hizmet sunan gerçek veya tüzel kişiler” şeklinde tanımlanmıştır. (22) Buradaki satıcı – sağlayıcı kavramı, tacir sıfatını da kapsamakla birlikte bundan daha geniş bir çerçeveyi ifade etmektedir. Serbest meslek sahipleri ve esnaf veya sanatkarlar gibi tacir sıfatına sahip olmayan kişiler de satıcı – sağlayıcı kavramına dahil olabilirler.

AB Tüketici Hakları Yönergesi’nde ise, tüketicinin karşı tarafını teşkil etmek üzere (İngilizce metinde) “trader” (23) terimi kullanılmıştır. Böylece daha önceki yönergelerde kullanılan, “satıcı”, “sağlayıcı”, “tacir”, “satıcı veya sağlayıcı” ifadeleri tek bir kavaramda birleştirilmiştir. Bu ifadeyi karşılamak üzere Türkçe tacir teriminin kullanılması mümkün olmakla birlikte, Yönergedeki kavramın Türk hukukundaki tacir kavramından daha geniş olması sebebiyle, kavram karışıklığına sebebiyet vermemek üzere, “müteşebbis” kavramının kullanılması daha uygun olabilir. Ancak tacir kavramının kullanılmasının tercih edilmesi durumunda bunun, Türk hukukundaki teknik “tacir” kavramının karşılığını teşkil etmediğini göz önünde bulundurmak gerekir. İşte Tüketici Hakları Yönergesi m.2(2) hükmüne göre, “müteşebbis” (trader), “bu Yönergenin kapsamına giren sözleşmelere ilişkin olarak, bizzat veya kendi adına veya hesabına hareket eden bir başka kişi aracılığıyla, ticari faaliyeti, işi, sanatı veya mesleği ile ilgili amaçlarla hareket eden her gerçek kişiyi veya özel veya kamu hukuku nitelikli olsun her tüzel kişiyi ifade eder”.

C. Mesafeli Sözleşmelerde Şekil Sorunu:

Mesafeli sözleşmelere ilişkin TKHK.m.9/A hükmünde, mesafeli sözleşmelerin şekle tabi olduğuna dair bir ifade yer almamaktadır. Buna rağmen eski MSY.m.7 hükmünde, “mesafeli sözleşmenin yazılı olarak yapılması ve bu sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesi zorunludur” ifadesi yer almakta ve bu ifade haklı olarak eleştirilmekte idi. (25) 6 Mart 2011 tarihinde yürürlüğe giren yeni Mesafeli Sözleşme Yönetmeliğinde bu hüküm çıkartılmış ve yanlışlık düzeltilmiştir. (26) Şüphesiz mesafeli sözleşmenin kurulması durumunda, tüketicinin yazılı olarak veya kalıcı bir vasıta ile bildirilmesi aranabilir. Ancak bunun sözleşmenin geçerlik şekli olarak anlaşılması mümkün değildir.

3. Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması:

Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunması ihtiyacını doğuran husus, tüketicinin adeta gözü kapalı bir şekilde, yani satıcı veya sağlayıcı ile karşı karşıya gelmeden ve çoğu zaman malı görme ve inceleme imkanına sahip olmadan telekomünikasyon araçları vasıtası ile sözleşme kurmasıdır. İşte bu yöntemin doğurduğu sakıncaları gidermek için, tüketicinin sözleşmenin kurulmasından önce mümkün mertebe bilgilendirilmesini sağlamak ve sözleşmenin kurulması durumunda ise, tüketiciye geri alma hakkı tanımak tüketicinin korunmasının sağlanmasında büyük önem arz etmektedir.

A. Tüketicinin Bilgilendirilmesi:

Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin bilgilendirilmesine ilişkin olarak, TKHK.m.9/A f.2 hükmünde, sözleşmenin kurulmasından önce tüketicinin bilgilendirilmesi gereği ifade edilmiş, ancak hangi bilgilerin tüketiciye sağlanacağı açıklanmayarak, bu bilgilerin çıkarılacak tebliğle (MSY. ile) belirleneceği ifade olunmuştur. Bu ifadeden anlaşılmaktadır ki, TKHK.m.9/A hükmü, sadece sözleşmenin kurulmasından önce bazı bilgilerin tüketiciye sağlanmasını öngörmektedir. Ancak aşağıda belirtileceği üzere, sözleşmenin kurulması durumunda bu bilgilerin tüketiciye kalıcı bir vasıta ile verilmesinin temini gerekir.

1. Sözleşme Öncesi Bilgilendirme:

TKHK. 9/A maddesinin ikinci fıkrasında “mesafeli satış (27) sözleşmesinin akdinden önce, ayrıntıları Bakanlıkça çıkarılacak tebliğle belirlenecek bilgilerin tüketiciye verilmesi zorunludur” hükmü yer almaktadır. İşte bu hükmün atfıyla MSY.’nin “ön bilgiler” başlığını taşıyan 5.maddesinde, mesafeli sözleşmenin akdinden önce şu bilgilerin tüketiciye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır: (a) Satıcı veya sağlayıcının ismi, unvanı, açık adresi, telefon numarası ve varsa diğer erişim bilgileri; (b) Sözleşme konusu mal ya da hizmetin temel özellikleri; (c) Sözleşme konusu mal ya da hizmetin tüm vergiler dahil satış fiyatı; (ç) Varsa teslim masrafları; (d) Ödeme ve teslim veya ifa ile ilgili bilgiler; (e) Geri alma hakkının varlığı, şartları ve bu hakkın nasıl kullanılacağı; (f) Tüketiciye bir maliyeti varsa kullanılan iletişim yollarının ücreti; (g) Mal veya hizmete ilişkin taahhütlerin geçerlilik süresi; (ğ) Sözleşme konusu, sürekli veya dönemsel olarak ifa edilen bir mal veya hizmet ediminin oluşturduğu hallerde söz konusu sözleşmenin asgari süresi; (h) Belirsiz süreli veya süresi bir yıldan fazla olan borç ilişkilerinin feshedilme şartları ve (ı) Tüketicinin hak arama yolları.

Sözleşme öncesi bilgilendirmenin amacı, tüketicinin aydınlatılmış olarak sağlıklı ve doğru karar almasının sağlanmasıdır. Bunun sağlanabilmesi için ise, bilgilendirmenin en azından karar alma sürecinin tamamlanmasından önce yerine getirilmesi şarttır. Tüketici sözleşmeyi akdetme kararını verdikten sonra, yani sözleşmenin kurulmasından hemen önce bilgilendirmenin yerine getirilmesi ise, çoğu zaman bir işe yaramayacak, yani tüketiciyi koruyucu bir görev ifa etmeyecektir. Bu bakımdan, yönetmeliğin 5.maddesindeki bilgilendirmenin, sözleşmenin kurulmasından önceki yeterli bir zamanda, yani müzakere (düşünme – değerlendirme – karar verme) sürecinin başlamasıyla birlikte yerine getirilmesi gerekmektedir.

Sözleşmenin kurulması olgusundan bağımsız, genel bir yükümlülük olan sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda, TKHK.m.23/4 hükmü uygulama alanı bulacaktır. Bu hükme göre, “Bakanlık ve tüketici örgütleri, münferit tüketici sorunu olmayan ve genel olarak tüketicileri ilgilendiren hallerde bu Kanunun ihlali nedeniyle kanuna aykırı durumun ortadan kaldırılması amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilirler”. Ayrıca bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, TKHK.m.25/2 hükmünde öngörülmüş olan idari para cezası ile de müeyyidelendirilmiştir. Ancak sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğü, genel bir yükümlülük olup, sözleşmenin kurulması olgusundan tamamen bağımsız olduğu için para cezasının da kurulmuş olan sözleşmeler esas alınmak suretiyle, (her bir sözleşme bir ihlal kabul edilmek şeklinde) uygulanması mümkün görülmemek gerekir. Aksi bir sonuç hem sözleşme öncesi bilgilendirme hem de ceza hükmünün doğasına ve amacına aykırılık teşkil eder.

AB’nin Tüketici Hakları Yönergesi m.6 hükmü ile, mesafeli ve kapıdan sözleşmelerde tüketicinin sözleşme öncesinde kapsamlı bir şekilde bilgilendirilmesine ilişkin düzenleme öngörülmüş bulunmaktadır. (28) Burada tüketiciye sağlanması düzenlenmiş olan bilgilerin, Mesafeli Sözleşmelere İlişkin eski 97/7/EC Yönergesi’nden çok daha detaylı olduğu belirgin bir şekilde göze çarpmaktadır. Tüketici Hakları Yönergesi’nin m.8/1-6 hükümlerinde bu bilgilerin tüketiciye verilmesi veya sağlanması şekline ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Burada genel olarak kullanılan iletişim aracına uygun olarak bilgilerin açık ve anlaşılır bir şekilde verilmesi veya sağlanması gerektiği vurgulanmıştır. Özellikle sözleşmenin elektronik vasıtalarla kurulduğu ve siparişle birlikte tüketicinin borç altına girecek olduğu durumlarda, siparişin borç doğuracağının tüketici tarafından açıkça anlaşılır olmasının sağlanması gerektiği düzenlenmiş bulunmaktadır (m.8/2). Böylece tüketicinin, salt siparişle birlikte henüz daha borç altına girmeyeceği yanılgısına düşmesi önlenmiş olacaktır. Ayrıca, siparişin ödeme borcu doğurduğunun tüketici tarafından sipariş yapılırken açıkça kabul edilmesinin sağlanması gerektiği; aksi takdirde tüketicinin siparişle veya sözleşmeyle bağlı tutulamayacağı vurgulanmıştır, (m.8/2.II). Buna göre özellikle, önceden işaretlenmiş kutucuklar yoluyla tüketicinin borç altında girmesi önlenmiş olacaktır.

2. Sözleşmenin Kurulması Üzerine Bilgilendirme:

Yukarıda değindiğimiz sözleşme öncesi bilgilendirme, sözleşmenin kurulmasıyla bağlı olunmaksızın bazı bilgilerin tüketiciye sunulması demektir. Tüketici, kendisine sağlanan bilgilerin ışığında sözleşme akdeder veya akdetmez. Bu bilgilerin sağlanması mecburiyeti kurulacak sözleşme ilişkisinden tamamen bağımsızdır. Ancak sözleşmenin kurulması durumunda, artık bu bilgilerin kalıcı bir vasıta ile tüketiciye verilmesi gerekir. Aksi takdirde, tüketicinin geri alma hakkını kullanabileceği süre işlemeye başlamayacak, daha doğrusu uzayacaktır. (29)

Gerçekten MSY.m. 7/3 hükmünde sözleşmenin kurulması durumunda bilgilendirme yükümlülüğünün, yani MSY.m.5’de yer alan bilgilerin, m.6’da belirtilen şekilde yani yazılı olarak verilmesi yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde geri alma hakkı süresinin üç ay olduğu düzenlenmiş bulunmaktadır. Şu halde, sözleşmenin kurulması durumunda, satıcı veya sağlayıcı 5.maddedeki bilgileri tüketiciye yazılı olarak (yani kalıcı bir vasıta ile) verdiğini ispat edemediği sürece tüketicinin geri alma hakkını kullanabileceği süre üç aya uzayacaktır.

Tüketici Hakları Yönergesi m.8/7 hükmü düzenlemesi ile, (97/7/EC Yönergesi m.5 hükmünü karşılamak üzere) müteşebbisin, kalıcı bir vasıta ile, kurulmuş olan sözleşmenin teyidini ve bu teyitle birlikte, daha önce kalıcı bir vasıta ile verilmemişse, 6. maddedeki bilgileri, sözleşmenin kurulmasından sonraki makul bir sürede veya en geç malın teslimi sırasında veya hizmetin ifasına başlamadan önce, tüketiciye sağlaması öngörülmüş bulunmaktadır.

B. Geri Alma Hakkı:

1. Geri Alma Hakkının Süresi ve Kullanılması:

Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin geri alma hakkı (30), TKHK.m.9/A hükmünde ifade edilmiş olmakla birlikte, geri alma hakkına ilişkin kurallar esas itibariyle MSY. m.7 (Eski yönetmelik m.8) hükmünde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükme göre tüketici, mallara ilişkin sözleşmelerde teslimden, hizmetlere ilişkin sözleşmelerde ise sözleşmenin kurulmasından itibaren yedi gün içinde (31), hiçbir gerekçe göstermeksizin ve hiçbir sorumluluk üstlenmeksizin geri alma hakkına sahiptir. Hizmetlere ilişkin sözleşmelerde geri alma süresi sözleşmenin kurulmasından itibaren yedi gün olmakla birlikte, sözleşmeye göre veya tüketicinin rızasıyla hizmetin görülmesine bu süre dolmadan başlanacak ise, geri alma hakkı da ancak hizmetin görülmesine başlanacağı tarihe kadar kullanılabilir, (MSY.m.7/(4)-a).

Ancak geri alma hakkına ilişkin yedi günlük sürenin mallara ilişkin sözleşmelerde teslimden, hizmetlere ilişkin sözleşmelerde ise sözleşmenin kurulmasından itibaren işlemeye başlayacağı kuralı, yukarıdaki açıklamalarımız ışığında, ancak sağlayıcının üzerine düşen bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmiş olması şartına bağlıdır. Eğer teslimin yapıldığı veya sözleşmenin kurulduğu tarihte, sağlayıcı henüz Mesafeli Sözleşme Yönetmeliği m.5 hükümlerindeki bilgileri yazılı olarak (veya kalıcı diğer bir vasıta ile) tüketiciye vermemiş ise MSY.m.7/III gereğince geri alma hakkı süresi üç aya uzayacaktır. (32)

Eski yönetmelikte bilgilendirme yükümünün yerine getirilmemesi sebebiyle sürenin uzamasına ilişkin bu yönde bir hüküm bulunmamakta idi. Yeni MSY.m.7/III hükmü ile geri alma hakkının uzayacağı süre AB’nin Mesafeli Sözleşmelere İlişkin 97/7/EC Yönergesine paralel olarak üç ay olarak belirlenmiştir. Ancak bu Yönerge artık yürürlükten kaldırılmıştır. Buna karşılık üç aylık sürenin makul bir uzama süresi olduğu düşüncesindeyiz.

Tüketici Hakları Yönergesi’ne göre ise, Yönergenin 6(1)(h) hükmünde düzenlenmiş olan geri alma hakkına ilişkin bilgilendirme yükümünün yerine getirilmemiş olması durumunda geri alma süresinin, ilk geri alma süresinin sonundan itibaren 12 ay sonra sona ereceği düzenlenmiştir, (Tüketici Hakları Yönergesi m.10. Burada neden bu kadar uzun bir süre kararlaştırılmış olduğu yönergenin gerekçesinde açıklanmamıştır). Ancak bu süre içerisinde gecikmiş olarak dahi olsa geri alma hakkına ilişkin bilgilendirme gereği gibi yerine getirildiği takdirde, 14 günlük süre de o tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır, (Tüketici Hakları Yönergesi m.10/2).

Görüldüğü üzere, Tüketici Hakları Yönergesi m.10 hükmünde ilgi çekici ve eski yönergeden farklı olan nokta, geri alma süresinin, bilgilendirme yükümlülüğünün her türlü ihlali durumunda değil, sadece geri alma hakkı konusundaki bilgilendirme yükümünün yerine getirilmemesi durumunda uzayacağının düzenlenmiş olmasıdır. Kanaatimizce bu düzenleme şekli isabetlidir. Ancak buna bir de müteşebbisin adı, adresi ve diğer erişim bilgilerinin eklenmesi uygun olurdu. Gerçekten tüketici geri alma hakkı konusunda bilgilendirilmiş olduktan sonra, diğer hususlarda gereği gibi bilgilendirilmemiş olması, tabii geri alma hakkını yönelteceği kişi ve adresi bilmesi koşuluyla, tüketicinin süresi içerisinde geri alma hakkını kullanması bakımından bir güçlük yaratmaz ve geri alma süresinin uzamasını haklı göstermez. Tüketici süresi içerisinde geri alma hakkını kullanabileceği için, malın nitelikleri, fiyatı, teslim masrafları gibi diğer hususlarda bilgilendirilmemiş dahi olsa, süresinde geri alma hakkını kullanmak suretiyle, o hususlarda bilgilendirilmemiş olmasının mahzurlarını ortadan kaldırabilecektir.

Geri alma hakkı, yenilik doğuran bir haktır, dolayısıyla varması gerekli tek taraflı bir irade beyanıyla kullanılır. Geri alma hakkının süresi içinde kullanılmış sayılması için geri alma beyanının süresi içinde gönderilmiş olması yeterlidir, (Tüketici Hakları Yönergesi m.11/2), yoksa bu süre içinde bir de varması aranmayacaktır. (33) “Cayma hakkının kullanıldığına dair bildirimin bu süre içinde yazılı olarak veya bir sürekli veri taşıyıcısıyla bildirilmesi yeterlidir” ifadesini taşıyan MSY.m.7/(1), c.2’nin ne şekilde anlaşılması gerektiği, yani bildirimin gönderilmesinin mi, yoksa ulaşmasının mı aranması gerektiği ise tam olarak anlaşılamamakla birlikte tüketici lehine olan yorum tercih edilmek gerekir. Diğer taraftan bu hükümde geri alma bildiriminin yazılı olarak veya bir sürekli veri taşıyıcısıyla yapılmasının arandığı görülmektedir. (34) Geri alma hakkının kullanılmış olduğunun tüketici tarafından ispatlanması gerekir. (35)

2. Geri Alma Hakkının Kullanılamayacağı Sözleşmeler:

Geri alma hakkının kullanılamayacağı sözleşmeler, MSY. m.7/(4) hükmünde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükme göre taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça: (a) Cayma hakkı süresi sona ermeden önce, tüketicinin onayı ile hizmetin ifasına başlanan hizmetlere; (b) Fiyatı borsa veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda belirlenen mallara; (c) Tüketicinin istekleri veya açıkça onun kişisel ihtiyaçları doğrultusunda hazırlanan, niteliği itibariyle geri gönderilmeye elverişli olmayan ve çabuk bozulma tehlikesi olan veya son kullanma tarihi geçme ihtimali olan malların teslimine; (ç) Tüketici tarafından ambalajının açılmış olması şartıyla, ses veya görüntü kayıtlarına, yazılım programlarına ve bilgisayar sarf malzemelerine; (d) Gazete, dergi gibi süreli yayınların teslimine; (e) Bahis ve piyangoya ilişkin hizmetlerin ifasına ve (f) Elektronik ortamda anında ifa edilen hizmetler ve tüketiciye anında teslim edilen gayri maddi mallara ilişkin sözleşmelerde geri alma hakkı kullanılamayacaktır. (36)

Bu hükümde geri alma hakkının kullanılamayacağı belirtilmiş olan sözleşmeler, büyük oranda AB’nin Tüketici Hakları Yönergesi m.16 hükmünde düzenlenmiş olan istisnalarla örtüşmektedir. (37)

3. Geri Alma Hakkının Kullanılmasının Sonuçları:

Geri alma hakkının kullanılmasıyla birlikte, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak çözülür ve bir tasfiye ilişkisine dönüşür. Genel olarak kabul edildiği üzere bu tasfiye, birinci derecede kanun ve yönetmelik hükümleri ve ikinci derecede tamamlayıcı nitelikte olmak üzere, sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde gerçekleşecektir. (38)

MSY.m.8/I hükmünde tüketicinin, geri alma hakkını kullanması üzerine satıcı veya sağlayıcının on gün içinde (39) almış olduğu bedeli ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi tüketiciye hiçbir masraf yüklemeksizin iade etmek ve yirmi gün içinde malı geri almakla yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Bu hükümde yer alan “hiçbir masraf yüklemeksizin” ifadesinden anlaşıldığı üzere, geri alma hakkının kullanılması durumunda MSY.m.8/II hükmünde ise, malın değerinin azalması veya iadenin imkânsızlaşmasının geri alma hakkının kullanılmasına engel olmayacağı ancak değer azalması veya iadenin imkânsızlaşması tüketicinin kusurundan kaynaklanmışsa bu değer azalmasının karşılanması gerektiği; malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmaların değer azalması sayılmayacağı hükme bağlanmıştır. Ancak “mutat kullanma” ifadesi, dilediği gibi kullanma şeklide anlaşılmamalıdır. Buradaki mutat kullanım, malın niteliklerini, özelliklerini, işlevini anlama bakımından yeterli olacak düzeyde deneme ve inceleme amaçlı kullanım olarak anlaşılmak gerekir. Bu bakımdan mal tüketici tarafından inceleme amacının ötesinde kullanılmaya başlanmış ve bunun sonucu olarak malın değerinde bir azalma vuku bulmuşsa bu değer azalmasından tüketicinin sorumlu olduğu kabul edilmek gerekir. (41) Şüphesiz tüketici malı daha önce görmediği ve inceleyemediği için, malı incelemekte ve özellikle denemekte haklıdır. Ama malı inceleme ve denemenin ötesinde kullanmaya başlamasının sonuçlarına da katlanmalıdır. Mesafeli sözleşmelerde tüketiciye geri alma hakkı tanınmasının sebebi, tüketicinin malı daha önceden inceleme ve deneme imkanına sahip bulunmamasıdır. (42) Tüketicinin hiçbir sorumluluk üstlenmeksizin geri alma hakkına sahip olması, kendisine geri alma hakkı tanınmasındaki bu amaca uygun olarak anlaşılmak gerekir. Bu sebeple Tüketici Hakları Yönergesi m.14/2 hükmüne de paralel olarak, malın deneme ve inceleme amacı dışında kullanılmasından kaynaklanan değer azalması, malı kullanmaya başlayarak buna sebebiyet veren tüketiciye ait olmalıdır. (43) Ancak kullanma sebebiyle malın değerinde bir azalma, yani bir zarar söz konusu değilse, tüketici sırf malı kullanmış olması sebebiyle bir kullanım karşılığı ödemek zorunda değildir.

AB’nin Tüketici Hakları Yönergesi m.14/1, f.II hükmüne göre, müteşebbis kabul etmedikçe veya tüketiciye ait olduğunu bildirmeyi ihmal etmiş olmadıkça, doğrudan doğruya malın iadesinden kaynaklanan masrafların tüketiciye ait olduğu düzenlenmiş bulunmaktadır. Türk hukukunda, malı iade almak satıcının bir yükümlülüğü olduğu için (MSY.m.8/1), doğrudan doğruya malın iadesinden kaynaklanan masraflar da satıcıya ait bulunmaktadır.

Ayrıca, tüketicinin ödediği bedel, sağlayıcı veya sağlayıcı ile aralarındaki anlaşma gereğince bir üçüncü kişi tarafından karşılanıyorsa, yani bir bağlı kredi varsa, geri alma hakkının kullanılması ile birlikte bu kredi sözleşmesi de kendiliğinden sona erer. Ancak bunun için, geri alma bildiriminin kredi verene de yazılı olarak iletilmesi gerekmektedir (MSY. m.7,f.son).

SONUÇ:

Mesafeli sözleşmelerde tüketici, adeta gözü kapalı bir şekilde, yani satıcı veya sağlayıcı ile karşı karşıya gelmeden ve çoğu zaman malı görme ve inceleme imkanına sahip olmadan sadece uzaktan iletişim araçları vasıtası ile sözleşme kurmaktadır. Bu yöntemin doğurduğu sakıncaları gidermek için kanun, tüketicinin satıcı veya sağlayıcı tarafından gereği gibi bilgilendirilmesine ilişkin esaslar öngörmüş ve sözleşmenin kurulması durumunda ise tüketiciye geri alma hakkı tanımıştır.

Bu alanda tüketicinin korunmasına ilişkin olarak Türk hukukunda yeni “Mesafeli Sözleşmelere Dair Yönetmelik” yürürlüğe girmiş; Avrupa Birliği’nde ise, 2011/83/EU Tüketici Hakları Yönergesi, mesafeli sözleşmelere ilişkin düzenlemeleri de içermek suretiyle kabul edilmiş bulunmaktadır. Tüketici Hakları Yönergesi ile AB tüketici hukukunda şimdiye kadar büyük oranda geçerli olan yönergelerin asgariliği (minimum harmonization) prensibi terk edilmiş ve tam uyumlaştırma (full harmonization) esası kabul edilmiştir. Mesafeli sözleşmelere ilişkin olarak ise temel olarak tüketicinin bilgilendirilmesine ilişkin esaslar detaylandırılmış ve geri alma süresi 14 güne çıkartılmıştır.

E-ticaret sektörünün ülkemizdeki gelişimini olumsuz etkileyebilecek hükümler dışında, Tüketici Hakları Yönergesi hükümlerinin hukukumuza aktarılması yerinde olacaktır. Ancak geri alma hakkına ilişkin bilgilendirme yükümünün ihlali durumunda geri alma süresinin 12 ay olmak üzere son derece uzun bir süre uzaması gibi, Türkiye’de e-ticaret sektörünün gelişimine engel olabilecek hükümlerin aktarılmasında acele edilmemesi gerekir.

emrehan inal

*Bu metin,24-25 Kasım 2011 tarihinde gerçekleştirilen Uluslararası Tüketici Hukuku Sempozyumu‘nun 1 . Gün 2. Oturumunda Yard. Doç. Dr. Emrehan İNAL tarafından sunulmuştur.

(1) Bu alandaki hukuki düzenlemelerin hazırlık ve ortaya çıkışı sürecine ilişkin olarak bkz. Alev Erten, Türk ve Alman Hukukunda Mesafeli Sözleşmeler, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, (tarih yok), s.15 vd.; Mehmet Demir, Mesafeli Sözleşmelerin İnternet Üzerinden Kurulması, Ankara, 2004, s.57 vd.; Abdulkerim Yıldırım, Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması, İstanbul, 2009, s.7 vd.
(2) RG. 6.3.2011, S.27866.
(3) RG.13.6.2003, S.25137.
(4)“Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011on consumer rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council”, O.J. L.304/64, 22.11.2011.
(5) Yönergenin hazırlık sürecine ve bu süreçte yaşanan gelişmelere ilişkin olarak bkz. Peret Rott / Evelyne Terryn, The Proposal for a Directive on Consumer Rights: No Single Set of Rules, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (ZEup), 2009, s.456 vd.
(6) Bu süre, kapıdan satışlara ilişkin 85/577/EEC Yönergesi (O.J.No.L.372/31, 31.12.1985) m.5 hükmünde yedi gün; Mesafeli sözleşmelere ilişkin 97/7/EC Yönergesi m.6 hükmünde yedi iş günü olarak düzenlenmişti.
(7) Yönergede “iş yeri dışında akdedilen sözleşmeler / off-premises contracts” ifadesi kullanılmakla birlikte, bu kavramı karşılamak üzere Türk hukukunda “kapıdan sözleşmeler” ifadesinin, gerek mevzuatta gerekse literatürde, yerleşik olarak kullanılması sebebiyle biz de bu kavramı kullanmayı tercih etmekteyiz. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı’nda da “kapıdan sözleşmeler” ifadesi korunmuştur.
(8) Asgari uyumlaştırma – tam uyumlaştırma tartışmalarının nispeten uzunca bir zamandır devam etmekte olduğunu söylemek gerekir. Bu tartışmalara ilişkin olarak bkz. Geraint Howells, European Consumer Law – The Minimal and Maximal Harmonisation Debate and Pro Independent Consumer Law Competence, Stefan Grundmann / Jules Stuyck (Eds.), An academic green paper on European contract law, The Hauge, 2002, içinde, s.73 vd.; Geraint Howells, The Rise of European Consumer Law – Whither National Consumer Law?, Sydney Law Review, 2006, s.63 vd.; Geraint Howells / Hans-W. Micklitz / Thomas Wilhelmsson, European Fair Trading Law, The Unfair Commercial Practices Directive, Ashgate, 2006, s.27 vd.
(9) Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council – ‘Unfair Commercial Practices Directive’, O.J. No. L.149/22, 11.6.2005.
(10) Emrehan İnal / Başak Baysal, Reklam Hukuku ve Uygulaması, İstanbul, 2008, s.39. Haksız Ticari Uygulamalar Yönergesine ilişkin kapsamlı bilgi ve bu yönerge anlamında maksimim harmonizasyon esası için bkz. Howells / Micklitz / Wilhelmsson, s.35 vd.
(11) Bkz. örneğin AB’nin mesafeli sözleşmelerde tüketicinin korunmasına ilişkin 97/7/EC Yönergesi m.14.
(12) Tüketici Hakları Yönergesi Gerekçe (Preamble) No. 6-7.
(13) Tüketici Hakları Yönergesi Gerekçe No. 5.
(14)  Rott / Terryn, ZEup, 2009, s. 459 vd.; Jan Smits, Full Harmonization of Consumer Law? A Critique of the Draft Directive on Consumer Rights, European Review of Private Law, 2010/1, s.5-14; Christian Twigg-Flesner / Daniel Metcalfe, The Proposed Consumer Rights Directive – Less haste, mor thought? SSRN: http://ssrn.com/abstract=1345783, bkz. ayrıca European Review of Contract Law, 2009, dn.20 vd.’na ilişkin metin.
Tüketici Hakları Yönergesi’nin, Draft Common Frame of Reference (bkz. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, DCFR Outline Edition, Sellier, Münich, 2009) düzenlemesi ile karşılaştırılmasına ilişkin olarak bkz. Martijn W. Hesselink, The Consumer Rights Directive and the CFR: two worlds apart?, European Review of Contract Law, V.5(3), 2009, s.290 vd.
(15)  Bkz. Tüketici Hakları Yönergesi Gerekçe No.13.
(16) Geniş açıklama için bkz. Emrehan İnal, E-Ticaret Hukukundaki Gelişmeler ve İnternette Sözleşmelerin Kurulması, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2005, s.73-74 ve s.165 vd.; Yıldırım, s.55 vd.
(17) Belirtmek gerekir ki, mesafeli sözleşme ve internette veya elektronik vasıtalarla kurulan sözleşme (elektronik sözleşme) kavramları birbirinden farklıdır. Her şeyden önce mesafeli sözleşme kavramı tüketici hukukuna ait bir kavramdır. Oysa elektronik vasıtalarla kurulan tüm sözleşmeler tüketici sözleşmesi değildir. Diğer taraftan, elektronik vasıtalarla kurulan her tüketici sözleşmesi de mesafeli sözleşme kapsamına girmez. Mesafeli sözleşmeden bahsedebilmek için, sağlayıcı ile tüketicinin sözleşme kurulana kadar hiçbir aşamada bir araya gelmemesi şarttır. Bu bakımdan, taraflar bir araya gelmişler ancak sözleşmenin kurulması daha sonra iletişim araçlarıyla gerçekleşmişse, ortada elektronik vasıtalarla kurulan bir sözleşme vardır ama bu sözleşme mesafeli sözleşme olarak nitelendirilemez, İnal, s.170.
(18) Bu tanım şiddetle eleştirilmesine rağmen (bkz. İnal, s.167 ve orada dn.14-15’de anılan yazarlar; Yıldırım, s.57), yeni MSY.’de de düzeltilmemiştir. İfadedeki dilbilgisi bozukluğu yanında, tanımda yer alan “…malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmeler” ifadesi son derece isabetsizdir. Bu husus mesafeli sözleşmelere ilişkin bir özellik ve unsur değildir. Kaldı ki, taraflar sözleşmede edimin ifa edileceği zamanı mutlaka kararlaştırmak zorunda değildirler.
(19) Mesafeli Sözleşmelere İlişkin 97/7/EC Yönergesi m.2/(1) hükmünde ise, mesafeli sözleşmeler şu şekilde tanımlanmıştı: “Sözleşmenin kurulmasına kadar ve kurulması anı da dahil olmak üzere, sadece bir veya birden fazla uzaktan iletişim aracı kullanılarak, sağlayıcıya ait düzenli (organize) bir uzaktan satış veya hizmet tedariki tertibi (sistemi) çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında mal ve hizmetlere ilişkin olarak akdedilen sözleşmelere mesafeli sözleşmeler denir”.
(20) İnal, s.168. Karş. Demir, s.25 vd.;Yıldırım, s.69: Yazarlar, sözleşmenin yine de, organize bir mesafeli sürüm sistemi içerisinde kurulması gereğini aramaktadır. TKHK’da değişiklik yapılmasına ilişkin tasarı taslağının mesafeli sözleşmelere ilişkin hükmünde bu unsura yer verilmiştir.
Diğer taraftan, AB yönergesinden farklı olarak, Türk hukukundaki mesafeli sözleşme tanımında, sözleşme müzakereleri de dahil olmak üzere, tarafların hiçbir aşamada bir araya gelmemesi, diğer bir ifadeyle sözleşmenin hem müzakere hem de kurulma aşamalarında “sadece (münhasıran)” uzaktan iletişim araçlarının kullanılması gereği açıkça vurgulanmamıştır. Bu durumda, salt kurulma anında uzaktan iletişim araçlarının kullanılmasının yeterli olduğu izlenimi doğmasına rağmen, aynı esasın, yani tarafların hiçbir aşamada fiziken bir araya gelmemesi gereğinin Türk hukukunda da geçerli olduğundan şüphe edilmemelidir.
(21) Çifte nitelikli amaçlarla hareket eden bir kişinin tüketici sayılıp sayılmayacağı konusunda ticari-mesleki amacın ağır basıp basmadığına bakmak gerekir. Eğer hukuki işlemin arkasında yatan ağırlıklı amaç ticari-mesleki değilse tüketici sıfatını kabul etmek gerekecektir, İnal, s.175-176; Yıldırım, s.79-80. Bkz. ayrıca Tüketici Hakları Yönergesi Gerekçe No.17.
(22) Bu tanım, AB mevzuatıyla ve özellikle mesafeli sözleşmelere ilişkin yönergenin m.2/3 hükmü ile uyumludur.
(23) Yönergenin Almanca metninde “unternehmer”, Fransızca metninde “professionnel”, İspanyolca metninde “comerciante”, İtalyanca metninde “professionista”, Hollandaca metninde “handelaar” terimleri tercih edilmiştir.
(24) Nitekim TKHK’da değişiklik yapılmasına ilişkin tasarı taslağında “müteşebbis” ifadesi kullanılmaktadır.
(25)  Erten, s.190 ve s.202-203.
(26) Zira mesafeli sözleşmelere ilişkin “yazılı şekil şartı” öngörülmesi mümkün değildir. Telefonla kurulan sözleşmeler de şüphesiz mesafeli sözleşmedir. Halbuki telefon ile yazılı bir sözleşme akdedilmesi mümkün değildir. Zaten kanunen şekle tabi olmayan sözleşmelerin, akdedilmelerinde iletişim vasıtalarının kullanılması sebebiyle ve bir yönetmelik hükmüyle, yazılı şekle tabi tutulması düşünülemez.
(27) Bu cümlede “mesafeli satış” ifadesinin yer alması ihmal eseridir. Şüphesiz, sadece satış sözleşmelerinde değil, mesafeli olarak akdedilen tüm sözleşmelerde bu hüküm gereğince sözleşme öncesi bilgilendirme yükümlülüğü bulunmaktadır.
(28) Bu madde başlığında, 97/7/EC Yönergesi m.4 hükmünün kenar başlığında ifade edilen sözleşme öncesi bilgilendirme (prior information) ibaresi kullanılmamış olmakla birlikte, hükümden bilgilendirmenin sözleşmenin kurulmasından önce yerine getirilmesi gerektiği açıkça anlaşılmaktadır.
(29) Buna rağmen, TKHK.m.9/A,f.2, c.2’de ve MSY. m.6’da, sözleşme öncesi bilgilendirmeyi sözleşmenin kurulması olgusu ile ilişkilendiren, olağan dışı bir düzenleme yer almaktadır. Buna göre, tüketici bu bilgileri edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe sözleşme akdedilemeyecektir. Belirtmek gerekir ki, bu düzenleme tüketiciyi koruyucu hiçbir görev ifa edecek nitelikte değildir. Kanunda ve yönetmelikte yer alan bu ifade de literatürde şiddetle eleştirilen (Erten, s.201-202; İnal, s.180 vd.; Yıldırım, s.196 vd.), bir düzenleme olmasına rağmen, yeni yönetmelikte de korunmuş bulunmaktadır. Gerçi kanunkoyucunun, her ne kadar anlamsız ve isabetsiz olsa da, satıcı veya sağlayıcının tüketiciden bir teyit almasını şart koşabileceği ileri sürülebilir. Ancak tüketici tarafından bu teyidin yapılmamasına sözleşmenin kurulmaması müeyyidesinin bağlanması özgürlükçü bir hukuk anlayışı ve Türk hukukunun temel prensipleri ile bağdaşmaz; hukuk dışıdır. Kanun koyucunun ve bu hükmün amacı, tüketicinin aleyhine olarak, sözleşmelerin kurulmasına ilişkin temel hukuk kuralını bertaraf etmek olamaz. Burada amaç, sözleşme öncesi bilgilendirmenin temini ve sözleşmenin kurulması durumunda ise, bu bilgilerin tüketiciye mutlaka verilmesinin sağlanmasıdır. Teyit mekanizması ile de, ispat kolaylığı amaçlanmakta ve bilgilerin tüketiciye verilip verilmediğinin bu yolla sağlayıcı tarafından ispat edilebilmesi mümkün kılınmaktadır. Kanun koyucunun amacı bundan başka bir şey olamayacağına göre, gerekli bilgileri tüketiciye verdiğini sağlayıcı ispatlamadığı sürece, tüketicinin geri alma hakkı için öngörülmüş olan sürenin işlemeye başlamayacağı sonucuna ulaşılmak gerekir, (geniş açıklama için bkz. İnal, s.183, Yıldırım, 199).
(30) TKHK.m.8 ve 9/A hükümlerinde öngörülmüş olan geri alma hakkı, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Yani sözleşme geçerli olarak kurulmuş ve hükümlerini doğurmaya başlamıştır. Ancak tüketici, kanunun kendisine verdiği hakkı süresi içerisinde kullanarak, bu durumu geçmişe etkili olarak ortadan kaldırma imkanına sahiptir.
(31) Daha önce de belirttiğimiz üzere AB’nin Tüketici Hakları Yönergesi m.9/1 hükmünde bu süre 14 gün olarak belirlenmiştir.
(32) Teslimden veya sözleşmenin kurulmasından sonra, yani gecikmiş olarak dahi olsa bu bilgiler ne zaman tüketiciye yazılı olarak verilirse, yedi günlük süre de o tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır, (MSY. m.7/III). Bu bilgilerin tüketiciye yazılı olarak verilmiş olması da tek başına yeterli olmayabilir, uyuşmazlık durumunda, sağlayıcının bu bilgileri verdiğini ispatlayabilecek durumda olması gerekir (TKHK.m.9/A f.2 ve kıyasen m.9/son).
(33) Murat Aydoğdu, 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna Göre Kapıdan Satışlar, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1998, s.191; Erten, s.208; İnal, s.188; Özel, s.192; Yıldırım, s.230. Aynı yönde Yeşim M. Atamer, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Öngören Taslağın Sözleşme Hukukunun Bazı Yönleri Açısından Avrupa Birliği Mevzuatıyla Karşılaştırılması, MHB 2001, s.22. Geri alma beyanının, süresi içinde gönderilmiş olmasının yeterli olduğu, ayrıca ulaşmış olmasına gerek olmadığı BGB § 355/1, c.2’de açıkça düzenlenmiştir.
(34) Hiç şüphesiz kanunkoyucu geri alma bildiriminin belirli bir şekle uyulmak suretiyle yapılmasını şart koşabilir, (bkz. OR Art.40 e; BGB § 355/1). Ancak kanunda dayanağı olmaksızın yönetmelikle tüketicinin geri alma hakkının kullanmasının şekil şartı ile ağırlaştırılması yerinde değildir. Bu şekil şartının, tüketicinin ispat sorunu yaşamaması için, esasında tüketici lehine olduğu iddia edilebilirse de buna ilişkin düzenlemenin yine de kanunda yer alması uygun olur.
(35) Bu yönde bkz. ayrıca Tüketici Hakları Yönergesi m.11/4.82
(36) Geri alma hakkının kullanılamayacağı hallere ilişkin geniş açıklama için bkz. Yıldırım, s.239.
(37) Yönergede yer alan bazı istisnalar yönetmelikte sayılmamış olmakla birlikte (Tüketici Hakları Yönergesi m.16/ h, k), bunlar da kural olarak niteliği gereği geri alma hakkının kullanılamayacağı sözleşmeler olarak kabul edilmek gerekir.
(38) İnal, s.189.
(39) Bu süre Tüketici Hakları Yönergesi m.13/1 hükmünde 14 gün olarak belirlenmiştir.
(40) Karş. Tüketici Hakları Yönergesi m.13/3.
(41) İnal, s.189-190; Yıldırım, s.259.
(42) Tüketici Hakları Yönergesi, Gerekçe No.37; bu yönde bkz. ayrıca Yıldırım, s.223.
(43) Alman hukukunda da malın kullanılmasından kaynaklanan zarar tüketiciye ait bulunmaktadır ancak, BGB §357/(3) hükmüne göre, tüketicinin malı (inceleme dışında) kullanmaya başlamasından kaynaklanan değer azalmasından sorumlu tutulabilmesi için, bu hukuki sonuçtan en geç sözleşmenin kurulması anında yazılı olarak (“in textform”) haberdar edilmesi gerekmektedir.

Bir önceki yazımız olan Polis Vazife Selahiyet Kanunu’nda 5681 sayılı Kanun ile Yapılan Değişikliklere Genel Bakış başlıklı makalemizde mustafa tırtır hakkında bilgiler verilmektedir.

Paylas.

Yorumunuz

%d blogcu bunu beğendi: