Türkiye’nin Taraf Olduğu Uluslararası Tahkim Davalarına Konu Uyuşmazlıkların Ayrıca AİHM’e Götürülmesi - TÜRKİYE HUKUK

Türkiye’nin Taraf Olduğu Uluslararası Tahkim Davalarına Konu Uyuşmazlıkların Ayrıca AİHM’e Götürülmesi

0

Uluslararası Tahkim Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları – Türkiye’nin Taraf Olduğu Uluslararası Tahkim Davalarına Konu Uyuşmazlıkların Ayrıca AİHM’e Götürülmesi*

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Herkesi saygıyla selamlıyorum,

Belki de bugün en ilginç konu başlığı benim. Yatırım hukukuyla insan haklarının aynı cümle içinde geçmesi ilk başta şaşırtıcıdır. Çünkü insan hakları dediğimiz zaman aklımıza hep işkence, zorla çalıştırma, yaşam hakkı, özel yaşam, ifade özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü vs. geliyor. Bunlar zaten Türkiye’nin sorunlu olduğu alanlar ve hep gündemimizdeler…

O halde, insan haklarına ilişkin bir başlığın yatırım hukuku ve tahkim hukuku konferansında ne işi var?

I) Yatırım Tahkimi Hukuku – İnsan Hakları Hukuku İlişkisi
A) Uluslararası Hukukun Bütünselliği Çerçevesinde Yatırım Tahkimi – İnsan Hakları Hukuku İlişkisi

Aslında insan hakları yukarıda saydıklarımızdan ibaret değil. En başta mülkiyet olmak üzere çeşitli insan hakları, tahkim meselelerine özellikle yatırım tahkim meselelerine uygulamaya fevkalade elverişli. Mülkiyet hakkının yanına adil yargılanma hakkını da ekleyebiliriz. Üstelik bir açıdan bakıldığında başka insan hakları kuralları da yatırım hukukunda kendine yer bulabilir.

Öncelikle insan hakları hukukunun mantığıyla yatırım hukukunun mantığı birbirine benzerdir. İnsan hakları hukukun mantığında devlet-birey ilişkisi var. Eşitsizliğin bir tarafındaki birey kavramı içerisine tüzel kişiler de girmektedir. İnsan hakları özellikle aydınlanma evresinde güçsüz bireyin güçlü siyasi iktidara karşı korunması amacıyla kurumsallaştırılmıştır. 1945 sonrası da uluslararası hukuk düzlemine çıkmış ve kendine özgü ilke, kural ve usulleri olan özerk bir hukuk alanı haline gelmiştir.

Uluslararası yatırım hukukunda da benzer bir birey (gerçek veya tüzel kişi) devlet karşıtlığı söz konusu. Belki iki özel hukuk kişisi arasındaki tahkim bunun dışında tutulabilir, ama uluslararası yatırım hukuku büyük ölçüde bu duruma uyuyor. Yatırım hukukunun varlık sebebi ve kendine özgü ilkeleri, yatırımcıyı, yatırım yapılan devletteki (misafir eden devlet/ev sahibi devlet/host state) keyfi veya hukuka uygun olmayan ya da hukuka uygunluğu şüpheli tasarruflara karşı korumaktır. İki hukuk alanının benzer amaçları, benzer ilke, kural, usul ve kurumları içermelerine yol açmaktadır. Nitekim bazı yatırım tahkimi kararlarına eklenen muhalefet şerhlerinde bu husus spesifik olarak vurgulanmıştır.

İnsan hakları hukuku ile uluslararası yatırım hukukunun varlık sebeplerindeki benzerlik yanında, her iki hukuk alanının uluslararası hukukla (devletler umumi hukuku) olan yakın ilişkileri hatta koparılmaz bağları, bunlar için ayrı bir ortak payda teşkil ediyor. Nitekim Devletlerin söz konusu olduğu yerde uluslararası hukukun, en azından niteliği bakımından elverişli ilke, kural ve usulleri her zaman için uygulama alanı bulabilmektedir. Bunu Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesinden hareketle söyleyebileceğimiz gibi Uluslararası Adalet Divanının hem yatırım tahkimine hem de insan haklarına ilişkin kararlarından hareketle söyleyebiliyoruz. Diğer yandan, hem insan hakları denetim organları hem de yatırım tahkimiyle alakalı uyuşmazlıkları çözmekle görevli organlar, değerlendirmelerinden sıklıkla uluslararası hukuk kural ve içtihatlarına yollama yapmaktadır. Zaten gerek insan hakları belgelerinde gerekse de iki taraflı ve çok taraflı yatırım anlaşmalarında uluslararası hukuka yollama yapan hükümler bulunmaktadır.

Bu durum doğaldır. Zira gerek insan hakları hukuku ile yatırım hukuku gerekse de benzeri hukuk dalları, son tahlilde liberal ekonomik düzenin hukuki yansımalarıdır ve aynı hukuk paradigmasından beslenmektedir. Bu sebeple, bu hukuk disiplinleri çerçevesinde işlev gören yargısal ya da yarı-yargısal makamlar, başta iç hukuk yollarının tüketilmesi, andlaşmaların yorumu ve çekinceler, ihlallerde verilecek giderim ve tazminat, vatandaşlık, uluslararası hukukun kaynakları gibi birçok soruna aynı dili kullanarak yanıt vermektedir. O halde, uluslararası hukukun bütünsel bir nitelik arz ettiğini söylemek mümkündür. Yabancı doktrinde gündeme getirilen uluslararası hukukun parçalandığı iddialarının aksine, aslında uluslararası hukuk, hem ilkeler hem de birçok somut uygulama bazında bütünleşmektedir. Nitekim Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmü, uygulanabilir uluslararası hukuka yaptığı göndermeyle bu bütünleşmenin önemli bir aracıdır.

Kaldı ki, uluslararası yatırım hukuku, temel aktörlerinden birinin devlet olması ve yatırımla ilgili tasarruflarda kamu yararı mülahazasının her zaman gündemde olması nedeniyle, yatırımcıyla ev sahibi devlet arasındaki salt bir özel hukuk ilişkisine indirgenemez. Yatırım uyuşmazlıklarının genellikle tahkim yoluyla çözümlenmesi dahi bu indirgemeyi haklı çıkarmaya yetmez. Kamu hukukunun kavram, kurum, kural ve usulleri de yatırım hukukunda önemli rol oynamaktadır. Bir davada ICSID hakem heyetinin vecizesiyle ifade edilirse, “ICSID Sözleşmesi Devletin kamu hukuk kaynaklı sorumluluğunu özel tahkim usulüyle birleştirmektedir”. Bu açıdan bakıldığında yatırım tahkiminin özel hukuk-kamu hukuku ayrımını silikleştiren veya anlamsızlaştıran hukuk disiplinlerinden birisi olduğu dahi söylenebilir.

B) ICSID Sisteminde İnsan Hakları

Yatırım hukuku-insan hakları hukuku ilişkisine dair yukarıda belirlenen soyut ve teorik çerçeve açısından bir yandan Devletlerle Diğer Devlet Vatandaşı Kişiler Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Halline Dair Anlaşma (ICSID) kapsamındaki diğer yandan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle (AİHS) kurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kapsamındaki yargısal süreç incelendiğinde daha somut gözlem ve değerlendirme yapılabilmesi mümkündür.

1) Yatırımcının, Davalı Devletlerin ve Müdahillerin İnsan Hakları Mülahazalarını İleri Sürmesi

ICSID yargısına bakıldığında, insan hakları mülahazalarının yatırımcılar tarafından pek ön plana çıkarılmadığını ve yatırımlarının ihlal edildiğine yönelik şikayetlerin insan hakları ihlali iddiaları üzerinden temellendirilmediği gözlemlenebilmektedir. En azından, ICSID hakem kararlarında, yatırımcıların bu yönde argümanlar geliştirdiği yönünde değerlendirilebilecek verilere pek rastlanmamaktadır.

Yatırımcılar, kendilerine hak sağlayan temel hukuki belgeler olan iki veya çok taraflı yatırım sözleşmeleri temelinde haklarını talep etmektedir. Bu durum elbette büyük ölçüde doğal ve olması gereken yaklaşımdır. İki ya da çok taraflı yatırım sözleşmeleri de insan hakları hükümlerine pek yer vermemektedir. Ancak aşağıda göstereceğimiz üzere, iki veya çok taraflı yatırım sözleşmelerinin açıkça düzenlemediği veyahut yoruma ihtiyaç gösteren ya da ancak hakem heyetinin somut olaya ilişkin değerlendirmesiyle çözüme kavuşacak meselelerde insan hakları hukuku son derece işlevsel rol oynayabilir. Nitekim hakem heyetleri insan hakları mülahazalarını önlerine gelen uyuşmazlıklarda re’sen dikkate almaktadır. Yatırımcıların insan hakları mülahazalarını büyük ölçüde ihmal etmesinde, bu iki hukuk dalının tamamen farklı ve alakasız olduğu yönünde hukukçuların kafasına yerleşmiş ön yargının büyük rolü olduğunu söyleyebiliriz.

Yine de az sayıdaki bazı davalarda yatırımcıların özellikle usuli haklarını ve sahip olmaları gereken usuli güvenceleri adil ve eşit muamele standardı kapsamında ileri sürdüğü gözlemlenmektedir. Yatırımcının Türk şirketi olduğu ve hukuki dinlenilme hakkının (right to be heard) ihlal edildiğini iddia ettiği Bayındır davası buna örnek verilebilir.

Buna karşılık bazı devletler insan hakları mülahazalarını yatırımcıların taleplerine karşı bir savunma argümanı olarak gündeme getirmektedir. Başta Arjantin olmak üzere birçok devlet, kendine karşı açılan yatırım davalarında Kuzeyli zengin şirketlerin Güneyli ülkeleri sömürdüğü iddiasıyla savunmalarında kendilerinin güç pozisyonunda olduğunu, sosyal devlet mülahazalarıyla söz konusu yatırıma yaptıkları müdahalenin, çoğu halde yatırıma yönelik el atmaların aslında hukuka uygun olduğunu ve bir tazminata gerek olmadığı yönünde çeşitli savunmaları dile getirmektedirler.

Ancak bu davalarda ICSID hakem heyetleri, muhakemelerinde Devletlerin bir savunma argümanı olarak insan haklarını ön plana çıkarmaları üzerinde hemen hiç durmamış, hiçbir esaslı tartışma yapmadan yatırımcının malvarlığı hakkının misafir eden devletin vatandaşlarının haklarını nasıl ihlal ettiğinin temellendirilemediğine karar vererek uyuşmazlığın esası bakımından bu argümanları göz ardı etmiştir. Bu davalarda hakem heyetleri uyuşmazlıkların daha çok teknik boyutlarına çekerek davaları yatırımcıların çıkarları ve hakları açısından incelemiştir. ICSID hakem heyetlerine göre, özelikle “başlangıç” kısımlarından anlaşıldığına göre iki taraflı yatırım anlaşmaları yatırımcının haklarını korumak ve geliştirmek amacıyla akdedildiğinden ev sahibi devletin vatandaşlarının hakları ikinci plana atılabilir.

Aslında misafir eden devletlerin bu yöndeki savunmaları, ikinci kuşak haklar olarak bilinen ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması amacına yönelik olduğu ölçüde dikkate alınmalıydı. İkinci kuşak haklar olarak da bilinen ekonomik, sosyal ve kültürel haklar, işkence, yaşam hakkı, özel yaşam, ifade özgürlüğü gibi birinci kuşak haklardan hem tarihsel bakımdan hem de varlık sebebi bakımından farklı niteliktedir. İkinci kuşak haklar, sanayi devrimi sırasında sömürülen işçi sınıfı mensuplarının durumunu biraz da olsa düzeltmek amacıyla ortaya çıkmıştır. Kısacası bu hak kuşağının birincil işlevi ekonomik ve toplumsal ilişkilerde zayıf durumda olanı korumaktır. Bu sebeple ekonomik, sosyal ve kültürel haklar arasında sosyal güvenlik hakkı, çalışma hakkı ve insan onuruna uygun çalışma koşulları hakkı, ailenin ve özellikle annelerin korunması, sağlık ve tıbbi bakım hakkı gibi haklar ön planda yer almaktadır. Bu açıdan bakıldığında, yatırımcıların haklarıyla ikinci kuşak haklar arasında bazı çatışmaların ortaya çıkması muhtemeldir. Özellikle kar amacına yönelik yatırımların, temel kamu hizmetlerinin özelleştirilmesinde bu gibi çatışmalar meydana gelebilmektedir.

Nitekim istisnaen de olsa ICSID hakem heyetleri insan haklarıyla yatırımın korunmasının çatışabileceğini ve meselenin çözümünün çetrefil bir mesele olduğunu teslim etmektedir. Bu sebeple, taraf oldukları ikinci kuşak hak sözleşmeleri temelinde (örneğin Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi gibi) ev sahibi devletlerin vatandaşlarının haklarını yatırımcıların haklarına karşı korumak yükümlülüğü olduğu ve bu ödevin de bu çatışan çıkarların bir şekilde dengelenmesini gerektirdiği söylenebilir. Bu bağlamda, yatırım sözleşmelerine kamu hizmeti karşılığı alınacak bedele ilişkin sınırlayıcı hükümler koymak ve aksine tasarrufu orantılı yaptırımlara bağlamak, bazı kamu hizmetlerini geliştirme yükümlülüğü yüklemek vs. akla gelebilecek dengeleme araçları arasındadır. Ayrıca, yatırımcıyla ev sahibi devlet arasındaki uyuşmazlık yargısal aşamaya geçecek ölçüde derinleştiğinde vatandaşın ekonomik, sosyal ve kültürel haklarını korumak mülahazası, yatırıma yapılan müdahalede az tazminat verilmesini veya temel haklara aşırı zarar veren yatırımın korumadan yararlandırılmamasını da sonuçlayabilmelidir. Eğer yatırımcının haklarıyla ev sahibi devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel hakları bağdaştırılmazsa, uygulamada görüldüğü üzere, yoksul Güney Devletlerin kendilerini yatırım tahkimiyle bağlayan uluslararası sözleşmelerden ayrılmaları gündeme gelecektir.

Kaldı ki, AİHM’e göre de devletler sosyal politikaları gerçekleştirmek amacıyla malvarlığına müdahalede bulunabilirler. Sosyal politikaları gerçekleştirmek amacıyla yapılan müdahaleler kamu yararına yönelik sayılır. Bu konuda Devletlerin neredeyse mutlak bir takdir marjı bulunmaktadır. Nitekim Devletlerin bu müdahale yetkisi ekonomik krizlerin mevcudiyetinde daha da artmaktadır. Bu bağlamda CMC Gas davasında davalı Arjantin Devletinin “yatırım anlaşmalarının anayasal değer taşımadığı ve ülkede insan haklarını olumsuz etkileyen ekonomik ve toplumsal bir krizin yaşandığı” yönündeki vurgusunun heyetçe göz ardı edilmesinin, heyetin yatırımın mülkiyet hakkının bir türü olarak anayasa ve insan hakları belgelerinde korunduğu yönünde haklı vurgusuna rağmen, yerinde olduğu söylenemez.

Ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması mülahazalarını davaya müdahale edenlerin – ki genellikle hükümetler dışı örgütler – sıklıkla gündeme getirdiğini görüyoruz. Yatırım davalarında müdahil olan hükümetlerdışı örgütler, daha çok yatırımcının haklarının misafir eden devletçe sınırlanmasına destek olmak üzere uyuşmazlığa müdahil olmaktadırlar. “Mahkeme dostu” olarak anılan “amicus curiae” üzerinden uyuşmazlık hakkında görüşlerini belirterek davalara müdahil olan ve mütalaa veren hükümetlerdışı örgütlere göre yatırımcılar, misafir eden devletin vatandaşlarının temel insan haklarını ihlal etmektedir. Bu tip örnekleri Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi’nin mülkiyet hakkı pratiğinde sıklıkla görmek mümkündür. Dolayısıyla, üçüncü tarafların yatırım davalarına müdahalesi ağırlıklı olarak su, elektrik gibi temel kamu hizmetlerinin özelleştirilmesine ilişkin uyuşmazlıklarla çevresel meselelere ilişkin uyuşmazlıklarda görülmektedir.

2) Yatırım Tahkimi Yargı Mercilerinin İnsan Hakları Mülahazalarını Kullanmaları ve Yatırım Hukuku – İnsan Hakları Hukuku Arasındaki Benzerlik ve Farklılıklar

Yukarıdaki kararlarına karşılık ICSID Mahkemesinin çeşitli kararlarında bizzat insan haklarını ve kurallarını hatta AİHM’in somut kararlarını muhakemesinde kullandığı ve ona göre de karar verdiği gözlemlenmektedir. Özellikle de AİHM’in “mülkiyet hakkına bir müdahale var mıdır ve o müdahale o sistem bakımından bir el atma teşkil etmekte midir?” sorusuna yönelik geliştirdiği ölçütler, kısmen de olsa ICSID yargısına aktarılmıştır.

Mondev davasında adil yargılanmaya ilişkin standartlar bizzat AİHM kararlarına atıfla sisteme entegre etmiştir. Bu uyuşmazlığın konusu insan hakları hukukunda mahkemeye ulaşma hakkı olarak bilinen adil yargılanma hakkının ilk ve en önemli öğesidir. Nitekim özellikle uluslararası hukukta zaten adalete erişimin engellenmesinin, adaletin yadsınması kavramı bakımından insan haklarıyla doğrudan göbek bağı da bulunmaktadır. Mondev kararında hakem heyeti aslında kısıtlı bir anlayış geliştirmekle birlikte yatırım tahkimini insan hakları hukukuna ve uluslararası hukuka açmıştır.

Aslında özellikle mülkiyet hakkının korumasıyla yatırımın korunması arasında birçok özdeşlik olduğunu görüyoruz. Her şeyden önce yatırım kavramı ile AİHS anlamında mülkiyet kavramı –Türk eşya hukuku anlamında değil- fevkalade örtüşmektedir. Sözleşme anlamında mülkiyet kavramı gayri maddi mal değerlerini, alacak haklarını, vergi iadelerini, sosyal güvenlik pozisyonlarını vs. aklınıza gelebilecek mali terimlerle ölçülebilecek her türlü çıkarı mülkiyet hakkı kapsamında korumaktadır. Türk hukuk dili bakımından bunu belki de malvarlığı olarak ifade etmek daha doğru olabilir. İşte insan hakları hukukundaki mülkiyet/malvarlığı kavramı yatırım hukukundaki “yatırım” kavramıyla büyük ölçüde uyuşmaktadır.

Elbette bu iki kavram arasında kayda değer farklılıklar bulunmakta, ama bu farklılıklar tebliğin amaçları çerçevesinde ihmal edilebilir. Mesela, vergi iadeleri veya banka garantileri yatırım hukukunda yatırım kavramı kapsamında sayılmazken, AİHM içtihatları vergi iadelerini mülkiyet hakkı kapsamında görmektedir. Ancak bu farklılığın fazla bir geçerliliğinin kalmadığı da ileri sürülebilir. Zira yakın tarihli bazı yatırım tahkimi kararları, vergi iadelerinin teknik olarak yatırım olup olmadığına değil, bütün bir operasyonun ve bunun unsurlarının yatırım olarak telakki edilip edilemeyeceğine odaklanarak, vergi iadeleri taleplerini korumaya başlamıştır.

Bir başka kısmi benzerlik, uluslararası yatırım hukukunda prensibin yabancıların haklarının korunması iken insan hakları hukukunda bu açıdan bir farklılık gözetilmemesidir. Yerleşik içtihat her şekilde yabancı vatandaş fark etmez, yabancı tüzel kişi olsun fark etmez, herkesin hakkının eşit derecede korunmasıdır. Şirketlerin/ortaklıkların paylarına yabancıların sahip olması da durumu değiştirmez. Nitekim çok sayıda kararda AİHM yabancı yatırımcıların mülkiyet haklarının ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Bir tüzel kişinin ve özellikle ticari şirketin herhangi bir Taraf Devlet aleyhine AİHM’e başvuruda bulunabilmesi için, o Devlette kayıtlı/tescilli olmasına gerek yoktur. Bir başka deyişle, tüzel kişinin tabiiyeti ya da vatandaşlığı/uyrukluğu herhangi bir önem arz etmez. Burada önem taşıyan unsurlar i) AİHS’ne Taraf bir Devletin “yargı yetki alanı” (jurisdiction) içinde bulunmak ve ii) o Devlete atfedilebilir bir tasarruftan etkilenmiş olmaktır. Dolayısıyla tüzel kişi niteliğindeki bir yabancı şirketin, hiçbir uyrukluk ilişkisi olmaksızın, operasyonlarını yürüttüğü Sözleşme Tarafı Devlete karşı AİHM önünde dava açması mümkündür.

Hatta AİHS’in mülkiyeti düzenleyen metninde (1 no’lu Protokol Madde 1) uluslararası hukuk genel ilkelerine açık bir atıf bulunmaktadır. Mahkeme 1986 yılında verdiği bir kararla, uluslararası hukukun genel ilkelerinin yabancıların haklarının korunmasına ilişkin uluslararası hukuka gönderme yaptığına karar vermiş ve o hükmün vatandaşın başvurularında uygulanmayacağı içtihadında bulunmuştur. Dolayısıyla aslında AİHS’in mülkiyet hakkına yönelik sistemi yabancılara daha fazla koruma sağlamaya yönelikmiş gibi kurgulanmıştır. Nitekim AİHS’in Hazırlık Çalışmaları da bunları göstermektedir. Gelgelelim, AİHM, bugünkü içtihadında kendisinin 86 yılında yarattığı bu farklılığa artık bir hüküm bağlamıyor, vatandaş da yabancı ile eşit şekilde korunmaya devam etmektedir.

AİHS açısından yapılacak bir incelemede yatırım hukukundan şöyle bir farklılığı gözlemlemek mümkündür: Hisse senedi sahipleri (hissedarlar), yabancılık unsurunu karşıladıkları müddetçe ICSID yatırım sisteminde çok rahat korunurken, AİHS sisteminde yeteri kadar korunmamaktadır. AİHM bu noktada uluslararası hukuka ve hatta Uluslararası Adalet Divanının ünlü Barcelona Traction davasına atıf yapmaktadır. AİHM’e göre çoğunluk hisselerine veya yönetici hisselerine sahip olmayanlar, şirkete yapılan müdahaleden doğrudan etkilenmemektedir. Bu sebeple azınlıktaki paydaşlar, doğrudan kendi hisselerine yapılan müdahaleden ayrık olarak, şirketin tüzel kişilik perdesinin arkasında kalmaktadır. Dolayısıyla bunların şirkete yapılan müdahalelerden ötürü AİHM önünde başvuru yapma hakkı yoktur. Tüzel kişiliğin kaldırıldığı veya göz ardı edildiği bazı istisnalar bulunmakla birlikte bu yaklaşım AİHM’in artık yerleşik bir içtihadıdır. Bu noktada ICSID sisteminin paydaşlar/hissedarlar bakımından daha etkili bir koruma sunduğu ve yabancılık unsuru sağlandığı sürece hissedarların doğrudan yatırım tahkimine dava ikame edebildiği görülmektedir. Sonuç olarak, hissedarların hakları bakımından AİHS sisteminin ICSID sisteminden daha zayıf bir koruma sağladığını söyleyebiliriz.

Bir başka farklılık iç (ulusal) hukuk yollarının tüketilmesi kuralında görülebilir. Bilindiği üzere, iç hukuk yollarının tüketilmesi, ilgili uluslararası/ulusalüstü yargısal veya yargı yargısal organa başvurulmadan önce, o uyuşmazlığa ilişkin olarak ilgili devletteki hukuki (yargısal ve varsa idari) yolların giderim elde etmek amacıyla denenmesi anlamına gelmektedir. Hem genel olarak insan hakları hukukunda hem de özel olarak aşina olunan AİHS sisteminde iç hukuk yollarının tüketilmesi prensibi esastır. Oysa ICSID yargısında, ICSID Sözleşmesi Madde 26 uyarınca prensip olarak iç hukuk yollarının tüketilmesine gerek yoktur. Yatırımcı, yatırımına yönelik müdahalelere ilişkin hukuki girişimlerini doğrudan ICSID önünde yapabilir.

Bu noktaya kadar, uyuşmazlığa uygulanacak hukuk bakımından “yatırım” ile “mülkiyet/malvarlığı” kavramındaki benzerlik ve farklılıklara temas edildi. Bu durumda müdahale kavramında ve müdahalenin bir ihlal teşkil edip etmediğinin değerlendirilmesinde kullanılan yaklaşımlarda benzerlik olup olmadığına bakılmalıdır. Her iki sistemdeki içtihatlara bakıldığında, ICSID hakem heyetlerinin AİHM kararlarını arada sırada ödünç almasından da çıkarsanabileceği üzere, yatırımlar dahil olmak üzere mülkiyet/malvarlığı değerine müdahalede resmi ve açıkça yapılmış el atmaların dışında özellikle – “creeping expropriation”, “dolaylı kamulaştırma (indirect expropriation)” veya fiili kamulaştırma/kamulaştırmasız el atma (de facto expropriation) tipi müdahalelerde AİHM’in olayın tümüne bakan kümülatif yaklaşımının son derece elverişli bir değerlendirme metodu olduğunu görüyoruz. Tek tek olayları izole bir şekilde ayırarak değil de yatırımın veya mülkiyetin/malvarlığı üzerinde yarattığı toplam etkiye bakarak bir değerlendirme yapılması gerektiği AİHM tarafından içtihat eylemiştir.

Hemen somutlaştıralım. Örneğin Tecmed kararında ICSID hakem heyeti hem AİHM hem de Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını zikrederek bunların ışığında davacının yatırımına yapılan müdahalenin de facto kamulaştırma teşkil ettiğini hükme bağlamıştır. Benzer şekilde Saipem kararında hakem heyetinin, alacak hakkı doğuran tahkim ve yargı kararlarının malvarlığı değeri teşkil edip etmediği ve yargısal kararların el atma niteliğinde olup olmadığı hususunda yine AİHM kararlarına dayanarak hüküm verdiği görülmektedir.

Türkiye’nin davalı olduğu PSG Global kararından hareketle adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğini belirlerken pekâlâ insan hakları hükümlerinin özellikle de ölçülülük ilkesinin işlevsel olabileceğini söylemek mümkündür. Nitekim anılan davada ICSID hakem heyeti, Türkiye tarafından yapılan müdahalelerin tam bir kamulaştırma teşkil etmediğine, ancak dolaylı olarak bütün yapılan müdahalelerin, özellikle görüşmelerde devletin ayak sürümesinin, mevzuatı sürekli değiştirmesinin, tutarsız tasarrufların toplamda etki olarak “dolaylı kamulaştırma/el atma” teşkil ettiği ve dolayısıyla hakkaniyete aykırı müdahale kapsamına sokmuştur. Müdahalenin “dolaylı kamulaştırma/el atma” niteliğinde olduğunun tespiti, verilecek tazminatın görece düşük olmasını sonuçlamıştır. Oysa yapılan müdahalelerin standart “el atma” teşkil ettiği değerlendirmesi yapılsaydı, çok daha yüksek tazminata hükmedilecekti.

İşte bu tarz bir yaklaşım, ICSID yargısında söz konusu olan ya hep ya hiç anlayışının değişmesine yol açabilir. Böylelikle taraflar arasında dengenin sağlanması daha kolay olabilir. Çünkü bazı hallerde doğrudan doğruya bir müdahale yoktur ya da yapılan müdahale standart el atma niteliğinde olmayabilir, ancak yapılan müdahaleler yatırımı işlevsiz kılıyor ya da meşru olarak beklenen karı düşürüyordur. Böyle hallerde hukuki anlamda resmi bir el atma olmadığı için davayı tamamen reddetmek yerine adalete ve hakkaniyete uygun davranma klozundan hareketle daha dengeli bir yaklaşım geliştirebilir. PSG Global kararı bu şekilde okunmaya fevkalade açıktır.

Nitekim 2012 yılı sonunda hükme bağladığı Occidental Petroleum kararında ICSID hakem heyeti, ev sahibi devletin tasarruflarının el atma niteliğinde olup olmadığını tespitinde tamamen AİHM içtihatlarından faydalanmış ve yaklaşıl 2 milyar dolarlık meblağla tarihinin en büyük tazminatlarından birine hükmetmiştir. Tıpkı PSG Global kararında olduğu gibi adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğinin nasıl belirleneceği sorununun gündeme geldiği anılan uyuşmazlıkta hakem heyeti insan hakları ilkelerini dikkate alarak ölçülülük ilkesinin de söz konusu standardın bir unsuru olduğunu hükme bağlamıştır.

Gerçekten gelinen aşamada, ölçülülük ilkesinin ve bundan kaynaklanan çatışan hak ve çıkarların dengelenmesi yöntemlerinin yatırım hukukunda kendine giderek daha fazla yer bulduğunu gözlemlemek mümkündür. Bu yaklaşım, yukarıda yatırımcı ile vatandaşının ekonomik, sosyal ve kültürel haklarını korumaya çalışan ev sahibi Devlet arasındaki gerilimin makul bir çözüme kavuşmasına da yardımcı olabilecektir. Adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardı, ölçülülük ilkesinin yatırım tahkimine sızmasına kapı aralamaktadır.

Adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının ölçülülük ilkesini kapsaması, yatırım tahkiminde bir değerlendirme unsuru olarak usuli güvencelerin ve usuli hakların göz önünde tutulmasını sonuçlayabilir. AİHM tecrübesinden bilindiği üzere, mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin ölçülü olup olmadığını takdirinde usuli güvencelere hakka müdahale eden Devletçe riayet edilip edilmediği önemli rol oynamaktadır. Hukuk devleti ilkesinden beslenen usuli güvenceler, aynı rolü yatırım hukukunda da oynayabilir. Nitekim, Bayındır davasında usuli bir güvence olarak hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini ileri sürülmüştür. Hakem heyeti de, bu hakkın ve bazı diğer usuli hakların, adil ve eşit muamele standardı kapsamına girebileceğini ancak somut olayda yatırımcı şirkete bu haklarının ev sahibi Devletçe tanındığı ve kendisini savunması için yeterli fırsat ve imkanların verildiği değerlendirmesini yapmıştır.

Mülkiyete/malvarlığına ve yatırıma yapılan müdahalelerle uygulanan muhakeme ve yapılan değerlendirme açısından AİHM ve ICSID yargılarında önemli paralelliklerin bulunduğunu söylemek mümkündür. Mesela, AİHM’in birçok kararında ticari risklerin mülkiyet hakkı çerçevesinde korunmayacağı ve bir risk gerçekleştiği için meydana gelen malvarlığı zararının giderilmesi gereken bir ihlal niteliğinde olmadığı ortaya koyulmuştur. Bu açıdan bakıldığında ekonomik ve ticari hayatın riskleri, bazı davalarda müdahalenin ölçülülüğünü belirlemekte etkili bir gösterge olarak işlevselleşmektedir. Ticari risk faktörüne müdahalenin ölçülü olup olmadığının saptanmasında AİHM’ce biçilen rol, ICSID yargısının yaklaşımıyla örtüşmektedir. ICSID mahkemesine göre, iki taraflı yatırım sözleşmeleri kötü ticari ve işletme kararlarını telafi edecek bir sigorta poliçesi değildir, yatırım sözleşmeleri ticari riskleri korumamaktadır. Bu sebeple, bir yatırımda mündemiç ticari risk Devletin sorumluluğunu doğurmaz ve yatırımcı tıpkı piyasadaki diğer oyuncuların yaptığı gibi, ticari riskin sonuçlarına katlanmak zorundadır. Benzer şekilde Marvin Feldman davasında ICSID hakem heyeti yatırım andlaşmasının sağladığı korumanın ticari riskleri kapsamadığı değerlendirmesi yapmıştır.

İnsan hakları hukukuyla yatırım hukuku arasındaki önemli bir başka benzerlik, ayrımcılık yasağında odaklaşmaktadır. Aslında insan hakları hukukunda esasa müteallik hakların yanında ayrıca yer alan ve ayrı şekilde düzenlenen ayrımcılık yasağı, bazı somut olaylarda mülkiyet hakkına müdahalenin ölçülü olup olmadığının değerlendirilmesinde bir faktör olarak rol oynamaktadır. Mülkiyet hakkına yönelik bir müdahalenin hukuka uygun olup olmadığının tespitinde önem atfedilen ayrımcı motif göstergesine benzer bir işlevi, yatırıma yönelik müdahaleler açısından uluslararası yatırım hukuku da vermektedir. Uluslararası yatırım hukukunda yatırıma devlet tarafından doğrudan ya da dolaylı olarak el atıldığında, bu müdahalenin keyfi ve ayrımcı olmaması beklenir. Zira uluslararası yatırım hukukunda ayrımcılık yasağı, aynı hukuki pozisyondaki/statüdeki kişilerin, yabancı veya yatırımı misafir eden Devletin vatandaşı olup olmadığına bakılmaksızın eşit muamele görmesi gereğini ifade eder. Şu hususu da eklemek yerinde olur ki bu tanım, insan hakları hukukunda çeşitli belgeler ile yasaklanmış vatandaşlık, ırksal, dinsel ve diğer bir tür temelde ayrımcılığı da kapsamaktadır. Ayrımcılık yasağı uluslararası yatırım hukukunda yerleşik bir standarttır ve Türkiye’nin de tarafı olduğu bazı iki taraflı yatırım andlaşmalarınca ayrıca normatif olarak düzenlenmiştir. Bu açıdan bakıldığında, AİHS mülkiyet hakkı ile uluslararası yatırım hukukunun bir de ayrımcılık faktörü açısından etkileşimde oldukları anlaşılmaktadır.

Diğer yandan ICSID yargısına hakim olan muhakeme ilkelerinin AİHM yargısını zımnen etkileyebildiğini gözlemlemek mümkündür. Bilindiği üzere, AİHM yargısında çeşitli haklar ve özellikle mülkiyet hakkı çerçevesinde, özellikle hakkın uygulanabilirliğini saptamak üzere “meşru beklenti” kavramına yer verilmektedir. Meşru beklenti doktrinin AİHM yargısındaki olağan kullanım alanı, hakkın (bu hak mülkiyet, özel yaşam vs. olsun fark etmez) uygulanabilirliği aşamasıdır. Bilindiği üzere, insan hakları (veya anayasal düzlemde temel haklar) söz konusu olduğunda öncelikle hakkın uygulanabilirliği meselesi çözümlenmelidir ve nitekim AİHM başta olmak üzere insan hakları denetim organları konuya böyle yaklaşmaktadır. Ancak insan hakları hukukunun vardığı aşamada artık meşru beklenti doktrini sadece hakkın uygulanabilirliği aşamasında değil, ayrıca hakkın ihlal edilip edilmediğinin tartıldığı ve genellikle ölçülülük incelemesi olarak adlandırılan aşamada da rol oynamaktadır. İşte her ne kadar AİHM her iki aşamada da “legitimate expectation” kavramını terminolojik bir ayrım gözetmeden kullanmaktaysa da, kavrama verilen işlev farklılaşmaktadır. Bu noktada, Türk hukuk doktrininde kavramın farklı işlevlerini ifade etmek üzere, “meşru beklenti-haklı beklenti” ayrımı yapılmıştır.

Aslında AİHM hakka müdahalenin ölçülülüğü aşamasında yer verdiği meşru beklenti (daha doğru bir ifadeyle haklı beklenti) kavramını Avrupa Birliği Adalet Mahkemesi kararlarından ödünç almıştır. Tarihsel bakımdan, Avrupa Birliği hukukundaki meşru beklenti, uluslararası ticaret hukukundaki meşru beklenti ve uluslararası yatırım hukukundaki meşru beklenti kavramı ile AİHS anlamındaki meşru beklenti, kökenleri itibariyle farklı niteliktedir. AB, uluslararası ticaret ve uluslararası yatırım hukuklarındaki meşru beklenti kavramı, muhatapların yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin saptanmasında rol oynamaktadır. Bugün gelinen aşamada ise, AİHM yargısında da meşru beklenti kavramına ikinci anlamda yer verildiği görülmektedir. Bu ayrıma bağlanan sonuçlar önemlidir. Zira, müdahalenin ölçülülüğü aşamasında kullanılan meşru beklenti kavramı sayesinde Taraf Devletlerin takdir marjlarını iyi niyetli, makul ve dikkatli kullanması gereği mülkiyet hakkı için de gündeme gelebilecektir.

İşte tam bu noktada ICSID ile AİHM yargısı arasında benzerlikler açığa çıkmaktadır. Birçok kararında ICSID hakem heyetleri, kamu makamlarının tutarsız ve çelişik tasarruflarının, yatırımın yasal çerçevesinin keyfiyen değiştirilmesinin veyahut bitmek bilmeyen normatif değişikliklerle hukuki istikrar ve öngörülebilirliğin ortadan kaldırılmasının, uluslararası yatırım hukuku anlamında adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardını ihlal ettiğini hükme bağlamıştır. O kadar ki ICSID mahkemesine göre, adil ve eşit muamele standardı, yatırımcının yatırım yapmaya karar verdiği andaki meşru beklentilerine halel getirilmemesini gerektirmektedir. Meşru beklentiler, tanımı gereği, idarenin, davacı tarafından bir hak olarak dayanabileceği, uyması gerekli sözverimleri içermektedir.

Dezavantajlarını ve avantajlarını birlikte ele aldığımız zaman, insan hakları hukukunun özellikle AİHS’in uluslararası yatırım uyuşmazlıklarında hatta ulusal yatırım uyuşmazlıklarında, ikincil ya da tamamlayıcı yargı yolu olduğunu söylemek mümkündür. Bunlar yarışan yargı yolları değil, tamamlayıcı hukuki yollar olarak mütalaa edilebilir. Çünkü arada yetki itirazı söz konusu olma ihtimali çok düşük olduğu gibi bir uyuşmazlığın farklı yönlerinin ön plana çıkartılmasına da olanak bulunabilir. Zira insan hakları hukukunda derdestlik itirazının geçerli olması için tarafların aynı olması gerektiği gibi davanın konusunun derdest davayla çok yakın olması da gerekiyor. Bunlara ek olarak, diğer yargı yerinin insan hakları açısından incelemeye yapmaya ve ihlal varsa giderime hükmetmeye yetkili olması da derdestlik itirazının geçerli görülebilmesi için aranan şartlardandır. Her ne kadar mülkiyet ile yatırım bakımından çoğu uyuşmazlıkta bir örtüşme olduğu/olacağı söylenebilirse de, insan hakları mülahazaları sırf mülkiyetten ibaret değildir. Dolayısıyla insan hakları yargısını yatırım tahkimi yargısına paralel yargı yolu olarak değerlendirmek mümkündür.

Nitekim aşağıda başka vesileyle değinilecek olan YUKOS Holding davasında başvurucu holding, hisselerine sahip tüzel ve gerçek kişiler üzerinden Enerji Şartı Andlaşması kapsamında tahkim yolunu kullandığı gibi AİHM’den de esasa dair nihai hüküm elde etmiştir. Davalı Rus Hükümetinin ileri sürdüğü derdestlik itirazı (lis pendens) AİHM tarafından benimsenmemiştir. Benzer şekilde İran Deniz Yolları davasında transit geçiş yapmakta olan bir gemiye ve kargosuna İstanbul Boğazından geçtiği esnada silah kaçakçılığı sebebiyle el konulmasının ve bunun sürdürülmesinin mülkiyet hakkına aykırı olup olmadığının incelendiği uyuşmazlıkta, Londra Tahkimi AİHM kararında kendine yer bulmuştur. Ancak davalı Türk Hükümeti bu açıdan bir derdestlik (lis pendes) veya kesin hüküm (res judicata) itirazı gündeme getirmediğinden AİHM bu mesele üzerinde durmamıştır.

Aşağıda incelenecek Uzan davası da iki yargı mercii önünde uyuşmazlıkların farklı boyutları ön plana çıkartılarak aynı anda paralel yargılamaların yürüyebileceğini gösterecektir.

Üstelik AİHS sistemi ücretsizdir, dava açma masrafı yoktur, pahalılık endişesi yoktur, tazminat miktarlarında da çok bonkör olmamakla beraber piyasa değerine yakın tazminatlara hükmedilmektedir. Nitekim AİHM açısından kural olarak, el atılan malın el atma anındaki piyasa değerine karşılık gelen bir tazminatın ödenmesi beklenir ki bu yaklaşım uluslararası ticaret/yatırım hukukunun benimsediği çözümle paraleldir. Nitekim ICSID tahkimi, kural olarak piyasa değerini esas almaktadır. AİHM tazminat miktarlarının belirlenmesi hususunda, özellikle zararın tespitinin çetrefil olduğu uyuşmazlıklarda, bilirkişilerin raporlarına yani kıymet takdirlerine uyma eğilimindedir.

Bu başlık altında son olarak, ICSID veya benzeri yatırım tahkimi yargı mercilerince verilen tazminat kararlarının, AİHS anlamında bir malvarlığı değeri teşkil edeceğini ve bir şekilde icra edilmemesi halinde bunun ayrıca mülkiyet hakkı ihlali teşkil edeceği not edilmelidir. Önemli olan, uluslararası yatırım tahkimi kararının kesinleşmesi ve icra edilebilir hale gelmesi yeterlidir.

II) Yatırım Uyuşmazlığı Olarak AİHM’in Kemal Uzan ve diğerleri Kararı

Birbirleriyle çok da bilinçli bir şekilde örtüşmemiş teorik çerçevenin somut örneği, Türkiye’ye karşı hem AİHM önünde hem de ICSID önünde açılan bir dizi davayla tecrübe edilmiştir. Uzanlar, ÇEAŞ ve KEPEZ şirketlerinin imtiyaz sözleşmeleri iptal edilip Danıştayca onaylandıktan hemen sonra AİHM’e başvurmuşlar. Başvurucularının Kemal Uzan, Rumeli Elektrik, Çukurova Elektrik (ÇEAŞ) ve Kepez Elektrik (KEPEZ) olduğu ve 2003 yılında yapılan başvuru, 29 Mart 2011 tarihli kabuledilebilirlik kararıyla neticelenmiştir.

Bu noktada şu hususu eklemek gerekir ki, her ne kadar başvuruyu esastan bir hükümle neticelendirmediyse de AİHM, anılan kabuledilebilirlik kararında Sözleşmenin kabuledilebilirlik koşulu olarak öngördüğü “açıkça temelsizlik” ölçütü çerçevesinde uyuşmazlığın esasıyla ilgili son derece ayrıntılı belirlemeler yapmaktadır.

Uzan davasında başvurucular, imtiyaz sözleşmelerinin iptali, ondan sonra da o dönemde santralleri işletmek için yaptıkları yatırımların özellikle de elde ettikleri tapuların gene iptali ve hazine adına tescili, mallarına el konulması gibi idari işlem ve özellikle yargısal kararların AİHS’in başta mülkiyet olmak üzere çeşitli haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüştür.

AİHM’in ilk baktığı husus, Sözleşmesel anlamda mülkiyet hakkı kapsamına giren malvarlığı değerinin olup olmadığıdır. Bu inceleme neticesinde AİHM, şirketlerin imtiyaz sözleşmelerinin bir mal varlığı değeri olması açısından mülkiyet hakkının kapsamına girdiği değerlendirmesi yapmıştır. Burada bir not olarak eklenmelidir ki AİHM’in özel hukuk sözleşmelerinin malvarlığı değeri olduğu yönündeki genel yaklaşımının bir uzantısı niteliğindeki değerlendirmesi, uluslararası yatırım hukukunun yaklaşımıyla paralel niteliktedir.

AİHM’in ikinci olarak baktığı husus, uyuşmazlıkta mülkiyet hakkına bir müdahale bulunup bulunmadığı ve eğer bir müdahale söz konusu ise bunun yasayla öngörülüp öngörülmediği sorunudur. Müdahalenin yasayla öngörülmüş olması gerekliliği, AİHS sisteminde mülkiyet hakkına yapılmış müdahalenin hukuka uygun sayılması için aranan ilk ve en önemli koşulların başında gelmektedir. Mülkiyet hakkına müdahale edilmişse, bu müdahalenin temelini oluşturan yasanın öngörülebilirlik, kesinlik ve belirginlik unsurlarını karşılaması gerekir. Nitekim AİHM Uzan davasında bu unsurlara tek tek bakmıştır. AİHM “basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü” olarak ticaret hukukundan ödünç alarak insan hakları hukukuna uyarlayabileceğimiz bir kavram üzerinden şirketlerin ve Kemal Uzan’ın hukuki danışmanları vasıtasıyla gerek imtiyaz sözleşmelerinin kanun değişiklikleri neticesinde iptal edileceğini ve bu iptalin de ulusal mahkemeleri tarafından hukuka uygun bulunacağını öngörebileceği değerlendirmesini yapmıştır. Eğer kanun değişikliği akabinde sözleşmenin iptali süreci öngörülemeyecek nitelikte olsaydı, daha doğrusu AİHM o yönde bir değerlendirme yapsaydı, daha o aşamada mülkiyet hakkının ihlal edildiği kararını verecekti. Müdahalenin yasallık koşuluna uymamasından, kaynaklanan ihlal tipi hukuk devletinin cari olduğu düzenler için son derece ağır bir ihlal tipidir.

Ancak basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü kavramından da anlaşılabileceği üzere, bu yükümlülük mutlak bir yükümlülük değildir. Gerekirse yetkin bir danışmandan görüş alarak, uyuşmazlık konusu hukuki düzenlemelerin yatırımı ya da mülkiyeti üzerindeki etkisini ölçme yükümlülüğü başvurucu üzerindedir. AİHM çok yakın geçmişte iki ilginç ve popüler başvurucunun şikayetlerinde basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğünün unsurlarını kullanmıştır.

Eğer müdahale yasallık ilkesine uygun bulunursa, AİHM mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kamu yararına yönelik olup olmadığını incelemeye geçmektedir. Gerçi mülkiyet hakkını düzenleyen AİHS Protokol No. 1 Madde 1 metninde “kamu yararı” ve “genel yarar” olarak iki sınırlama ölçütü yer almaktadır. Ancak AİHM hem “kamu yararı” hem de “genel yarar” kavramlarını nihayetinde kamu yararı kavramı içinde eritmekte ve uygulamada aralarında bir fark görmemektedir.

Mahkeme, bu noktada görece ayrıntılı bir inceleme yapmıştır ki bunda Hükümetin savunmasının etkisi olduğu hissedilmektedir. Normalde Mahkeme, mülkiyet hakkına müdahale eden ulusal tasarrufların kamu yararına yönelik olduğu hususunda bir tür karine benimsediğinden fazla ayrıntılı inceleme yapmadan bu aşamayı muhatap devletler lehine tamamlamaktadır. Oysa Uzan davasında müdahalenin kamu yararını yönünü öne çıkartacak şekilde, yapılan kanuni düzenlemelerin Dünya Bankası ve IMF’nin elektrik piyasasını/sektörünü serbestleştirme amacına yönelik olarak verdikleri tavsiyeler ve rehberlik doğrultusunda yapıldığını, Avrupa Birliği uyum sürecinin bunu gerektirdiğini karara geçirmiştir. Mahkeme ayrıca, Türkiye’nin sosyal ve ekonomik gelişimi bakımından da sektörün rekabete açılmasının önemli olduğunu vurgulamıştır. Söz konusu kanun çıkarılmıştır. İlgili ulusal kanun çerçevesinde yapılmış olan işlemlerin de nihayetinde elektrik piyasasını daha da liberalleştirip rekabete açık ve dolayısıyla tüketicinin lehine bir pozisyona getireceği, son tahlilde kanunun çıkarılmasına ve müdahalelerin tüketiciyi koruma amacına yönelik olduğu ve dolayısıyla kamu yararını güttüğü değerlendirmesini yaparak bu açıdan da bir sorun görmemiştir.

Mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin AİHS’e uygunluğu bakımından en önemli aşama, yapılan müdahalenin ölçülü/orantılı olup olmadığının tartıldığı aşamadır. Neredeyse mülkiyet hakkının ihlal edildiği kararına varılan neredeyse tüm kararlarda, müdahalenin ölçülü/orantılı olmadığı değerlendirilmesi yapılmıştır. Uzan davasında AİHM, müdahalenin ölçülüğü testinde çok ayrıntılı değerlendirmeler yapmış ve müdahalenin orantısız olmadığına karar vermiştir.

AİHM müdahalenin ölçülü olup olmadığını tartarken, somut olay özelinde şu hususları vurgulamıştır:

İlk başta, ulusal yargı makamlarının ulusal düzlemde davayı incelemeye alırken aldıkları tutumları incelemiştir. Bu bağlamda, ulusal yargısal makamların usuli gereklere uyup uymadığı ya da başka ifadeyle hukuk devleti kavramının usul boyutuna saygı gösterip göstermedikleri (sağlam gerekçeler vermişler mi, tarafların özellikle de davacının argümanlarına layıkıyla cevap vermişler mi? Değerlendirmelerini yaparken maddi vakalara vs. bunlara önem vermişler, yoksa genel mevzuattaki afaki genel soyut hükümlerden hareketle mi karar vermişler? Çekişmeli yargılama yapılmış mı?) Mahkeme tarafından göz önünde bulundurulmuştur.

İşte AİHM, bu sorular ışığında ulusal yargısal makamların kararlarını incelemiş ve ulusal yargısal makamların başvurucuların bütün iddialarını inceledikleri, yargılamanın çekişmeli yapıldığını, dahası başvurucu şirketlere tespit edilen kusurların giderilmesi için gerekli imkanların tanındığını ancak başvurucuların bu imkanları kullanmadığı gibi ilgili bakanlığın uyarılarını dikkate almadığının kararlardan anlaşıldığını saptamıştır. Dolayısıyla aslında başvurucuların kendi hatalarından ve özensizliklerinden kaynaklanan pozisyonlarını hakka çevirmeye çalıştıkları ulusal mahkemeler tarafından tespit edilmiştir ve AİHM de bu tespiti aynen benimsemiştir.

Buna doktrinde ölçülülüğün bir unsuru olarak “başvurucunun özen yükümlüğü” denilmektedir. AİHM’in yerleşik içtihadına göre, eğer başvurucular mülkiyet hakkının korunması çerçevesinde kendine düşen özeni yerine getirmemişlerse Avrupa Mahkemesi de onların haklarını korumakta son derece çekingen kalmaktadır. Bu olayda da tek tek ulusal mahkemelerin verdikleri örneklerin AİHM’in teyidiyle tekrar karara geçirilmesiyle başvuruda yeteri kadar özenli davranılmadığını, yetkili makamlar tarafından kendilerine o kadar tebligat yapılıp gerekli düzeltmelerin istenmesine rağmen bunlara cevap bile verilmediğini ve dolayısıyla aslında imtiyaz sözleşmelerinin iptali durumuna kendilerinin sebep olduğu değerlendirmesini yaparak mülkiyet hakkına müdahalenin AİHS’e uygun bir müdahale olduğu kararını vermiştir. AİHM’e göre, imtiyaz sözleşmelerinin bu koşullar altında iptali, başvurucular bakımından olağan dışı ve aşırı bir külfet doğurmamaktadır.

Uzan kararında Mahkemenin incelediği ikinci mesele, şirketlerin sahip olduğu gayrimenkullerin tapularının iptal edilip hazine adına tescil edilmesinin ve menkullere el konulmasının mülkiyet hakkına uygunluğu meselesidir. Aslında ilk derece mahkemesi hazinenin talebini önce reddetmiş, ancak Yargıtay bozma kararı sonrası bozmaya uyarak başvurucu şirketlerin mülklerini hazine adına tescil etmiştir. Adli yargının bu kararı AİHM’e göre, mülkiyet hakkına ölçülü bir müdahale teşkil etmektedir. AİHM kendisinin imtiyaz sözleşmesinin iptalinin AİHS’e ve hukuka uygunluğu açısından yaptığı muhakemeye atıfla, gayrimenkullerin hazine adına tescil edilmesinin ve taşınırlara el konulmasını da aynı şekilde orantılı bulmuştur.

İmtiyaz sözleşmesinin iptali bakımından AİHM’in yaptığı değerlendirmeye katılmak mümkün ancak hazine adına tescil edilen gayrimenkuller ile el konulan menkuller açısından aynı muhakemeye katılmak çok mümkün gözükmüyor. AİHM burada mülkleri imtiyaz sözleşmesine bağlı olarak, imtiyaz sözleşmesinin ayrı bir parçası olarak görmüştür. İmtiyaz sözleşmeleri iptal edilince, kanallar, borular, su depolama tankları, elektrik santralleri, nakil şebekeleri, büro binaları ve müştemilat vs. gibi mülklerin başvurucuların mülkiyetinde kalmasını sağlayan hukuki sebep ortadan kalktığı için, bunların niteliklerine göre hazine adına tescilinin ve el konulmasının AİHS Protokol. No. 1 Madde 1’de yer verilen mülkiyet hakkına uygun olduğu neticesine varmıştır.

AİHM’in kararı bu noktadan eleştiriye açıktır. Çünkü imtiyaz sözleşmeleri ile uyuşmazlığa konu olan mülkler arasında ayrılmaz bir hukuki bağ bulunmamaktadır. Kanaatimce, AİHM imtiyaz sözleşmesinin iptalini AİHS’e uygun bulmakta haklıdır ancak taşınır ve taşınmazlar bakımından el koyulma ve hazineye tescil karşılığında bir tazminat verilmediği için mülkiyet hakkının ihlali sonucuna varmalıydı. AİHS sisteminde temel ilke, malvarlığından yoksun bırakılma karşılığında, bu yoksun bırakmanın amacı ne olursa olsun, değerine yakın oranda bir tazminat verilmesidir. AİHS sisteminde mülkiyet hakkına müdahale edilmesi mümkündür. Kamusal makamlar mülkiyete müdahale edilebilir, el koyabilir, kamulaştırabilir devredilebilir, nakledilebilir ama bunun karşılığında değerine yakın bir oranda bir tazminat ödemesi şarttır.

AİHM’in kabuledilemezlik kararıyla birlikte Uzanların kendileri ve şirketleri bakımından insan hakları hukuku düzlemindeki hukuk girişimleri sona etmiştir. Karar kesindir ve temyizi kabil değildir. Ancak Uzanların ve söz konusu şirketlerin yarattığı insan hakları sorunları doğrudan kendileri tarafından yapılan başvurudan ibaret değil. Uzan davasında başvurucu niteliğinde olan şirketlerin yani ÇEAŞ ve KEPEZ şirketlerinin ulusal hukuk düzleminde yarattığı sorunların bir yansıması olarak, bunların paydaşları da nihayetinde AİHM’e başvurmuşlardır.

ÇEAŞ ve KEPEZ hissedarlarının en azından bir kısmı AİHM’e ayrı bir başvuru yapmıştır. AİHM hissedarların başvurusunu da temelde Uzan davasına atıfla kabuledilemez ilan etmiştir. Elbette Soyuer ve diğerleri davasında durum biraz farklı. Bu davada hisseler aynı zamanda borsada işlem gördüğü için borsa işlemlerinden kaynaklanan hukuki problemler de başvuru konusu olmuş oldu. Ancak AİHM’e göre, imtiyaz sözleşmesinin iptal edilmesi hukuka uygun olduğu için buna bağlı doğal hukuki yansımalar yani tali hukuki sonuçlar da genel olarak AİHS’e özel olarak da mülkiyet hakkına uygundur. Dolayısıyla hissedarların mülkiyet haklarına yönelik müdahale, ihlal teşkil etmemektedir.

Açıkçası, Soyuer vd. kararına katılmak da pek mümkün gözükmüyor. Hissedar borsada işlem gören ve devlet tarafından bu düzenleme yapıldığı için de bir devlet güvencesinde olan sisteme güvenerek hisse alıyorsa daha sonra da şirket sahiplerinin yaptığı iddia edilen eylemlerden ötürü bu hisse zarar görüyorsa burada devletin sorumluluğu vardır. Bu noktada tapuların tutulmasından kaynaklanan devlet sorumluluğuna ilişkin AİHM kararlarıyla, son tahlilde sağlıklı bir borsa sisteminin işlemesindeki devlet sorumluluğuna ilişkin bu başvuru arasında bir çelişki ortaya çıkmaktadır. Muhtemelen AİHM, hissedarları herhalde şirket sahiplerine dava açmaya yönlendirmiş oluyor. Sonuç olarak AİHM’in Soyuer vd. kararı iyi niyetli hissedarlara da zarar veren bir karardır ve Uzan davasında muhakemede kullanılan başvurucuların özen yükümlülüğü gibi bazı argümanlar iyi niyetli hissedarlar bakımından aynı derece işlevsel değildir.

Bu başlık altında son olarak Uzan ve Soyuer davalarının Türkiye’ye karşı açılmış elektrik özelleştirilmelerinden ve imtiyaz sözleşmelerinin iptalinden kaynaklanan başka davalar için emsal teşkil ettiği not edilmelidir.

DAVA LİSTESİ

“Agrokompleks v. Ukraine,” App. No. 23465/03, Judgment of 6 October 2011.
Aktaş Elektrik Tic. A.Ş. v. Turkey , App. No. 44205/02, Admissibility Decision of 30 August 2011.
“Asito v. Moldova”, App. No. 40663/98, Judgment of 8 November 2005.
“Azurix v. Argentina”, ICSID Case No ARB/01/12, Award of 14 July 2006 .
“Barcelona Traction, Light and Power Company Limited”, Judgment of 5 February 1970, Reports of judgments, advisory opinions and orders 1970.
“Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi AŞ. v. Pakistan”, ICSID Case No ARB/03/29, Award of 27 August 2009.
“Beyeler v. Italy”, App. No.332027/96, Just Satisfaction Judgment of 28 May 2002.
“Bimer S. A. v. Moldova”, App. No. 15084/03, Judgment of 10 July 2007.
“Brumarescu v. Romania”, App. No.28342/95, GC Judgment of 28 October 1999.
“ CMC Gas Transmission Co v. Argentina”, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005.
“Compania Del Desarrollo de Santa Elena, S.A. v. The Republic of Costa Rica”, ICSID Case No. ARB/96/1, Final Award of 17 February 2000.
“Dacia S.R.L. v. Moldova”, App. No. 3052/04, Just Satisfaction Judgment of 24 February 2009.
“El Paso Energy International Co v. Argentina”, ICSID Case No ARB/03/15, Decision on Jurisdiction of 27 April 2006.
“Emilio Agustin Maffezini v. The Kingdom of Spain”, ICSID Case No. ARB/97/7, Award of 13 November 2000.
“EnCana Corp v. Ecuador”, UNCITRAL, London Court of International Arbitration Administred Case No. 3481, Award of 3 February 2006.
“Erdem and others v. Turkey”, App. Nos. 28431/06, 55559/07, 26427/08, 38143/08 et 58227/08 , Admissibility Decision of 17 November 2009
“Erol Soyuer and 46 others v. Turkey”, App. No. 49445/07, Admissibility Decision of 21 June 2011.
“Former King of Greece and others v. Greece”, App. No.25701/94, Just Satisfaction Judgment of 28 November 2002.
“International Thunderbird Gaming Corp v. Mexico”, UNCITRAL/NAFTA Arbitral Award of 26 January 2006
“Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Turkey”, App. No.40998/98, Judgment of 13 December 2007.
“Jokela v. Finland”, App. No.28856/95, Judgment of 21 May 2002.
“Joy Mining Macninery Limited v. Egypt”, ICSID Case No ARB/3/11, Award on Jurisdiction of 6 August 2004.
“Kemal Uzan and others v. Turkey”, App. No. 18240/03, Admissibility Decision of 29 March 2011.
“Marvin Feldman v. Mexico”, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award of 16 December 2002.
“Mondev International v USA”, ICSID Case No ARB(AF)/99/2, Award of 11 October 2002.
“OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS v. Russia”, App. No. 14902/04, Judgment of 20 September 2011.
“Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador”, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012.
“Okyay and Okyay v. Turkey,” App. No. 38685/06, Admissibility Decision of 20 March 2012.
“Papamichalopoulos and others v. Greece”, App. No. 14556/89, Just Satisfaction Judgment of 31 October 1995.
“Phoenix Action Ltd. v. Czech Republic”, ICSID Case No ARB/06/5, Award of 15 April 2009.
“Piero Foresti and others v. South Africa”, ICSID Case No ARB(AF)/07/1, Award of 4 August 2010.
“Pseg Global Inc. And Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey”, ICSID Case No. ARB/02/5, Award of 19 January 2007.
“Rosenzweig and Bonded Warehouses Ltd. v. Poland”, App. No.51728/99, Judgment of 28 July 2005.
“Saipem SpA v. Bangladesh”, ICSID Case No ARAB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of 21 March 2007.
“Scordino v. Italy”, No. 1, App. No. 36813/97, GC Judgment of 29 March 2006.
“Sempra Energy International v. Argentina”, ICSID Case No ARB/02/16, Award of 28 September 2007.
“SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. the Philippines”, ICSID Case No ARB/02/6, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004.
“Siemens AG v. Argentina”, ICSID Case No ARB/02/08, Award of 6 February 2007.
“Soros v. France”, App. No.50425/06, Judgment of 6 October 2011.
“Sovtransavto Holding v. Ukraine”, App. No.48553/99, Judgment of 25 July 2002.
“Sporrong and Lönnroth v. Sweden”, App. Nos. 7151/75 and 7152/75, Judgment of 23 September 1982, Series A No. 52.
“Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece”, App. No.13427/87, Judgment of 9 December 1994.
“Stretch v. United Kingdom”, App. No.44277/98, Judgment of 24 June 2003.
“Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico”, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003.
“Unistar Ventures GMBH v. Moldova”, App. No. 19245/03, Judgment of 9 December 2008.
“Uzel and others v. Turkey”, App. No. 13242/05, Admissibility Decision of 6 March 2012.
“Yıltaş Yıldız Turistik Tesisleri AŞ v. Turkey”, App. No.30502/96, Just Satisfaction Judgment of 25 April 2006.
“Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentina”, ICSID Case No ARB/04/14, Award of 8 December 2008
“Zlinsat, Spol. SR.O. v. Bulgaria”, App. No. 57785/00, Judgment of 15 June 2006.

KAYNAKÇA

Baetens, Freya: “Discrimination on the Basis of Nationality: Determining Likeness in Human Rights and Investment Law”, International Investment Law and Comparative Public Law, ed. Stephan W. Schill, Oxford University Press, 2010, sf:279-315

Buerghental, Thomas : “Proliferation of International Courts and Tribunals: Is it Good or Bad?”, Leiden Journal of International Law, Vol. 14, 2001.

Cananea, Giacinto della: “Minimum Standards of Procedural Justice in Administrative Adjudication”, International Investment Law and Comparative Public Law, ed. Stephan W. Schill, Oxford University Press, 2010, sf:39-74

Charney, Jonathan I. : “Is International Law Threatened by Multiple International Tribunals?”, Recuil des Courses,
Vol. 271, 1998.

Dupuy, Pierre Marie : “Unification Rather Than Fragmentation of International Law? The Case of International Investment Law and Human Rights Law”, Human Rights in International Investment Law and Arbitration, eds.
PM Dupuy – F Francioni and EU Petersmann, Oxford University Press, 2009.

Ehsassi, Ali: “Cain and Abel: Congruence and Conflict in the Applicantion of the Denial of Justice Principle”, International Investment Law and Comparative Public Law, ed. Stephan W. Schill, Oxford University Press, 2010, sf:213-242

Ertan, İzzet Mert : Uluslararası Boyutlarıyla Sağlık Hakkı, Legal Yay., İstanbul, 2012.

Francioni, Franseco : “Acces to Justice, Denial of Justice, and International Investment Law”, Human Rights in International Investment Law and Arbitration, eds. PM Dupuy – F Francioni and EU Petersmann, Oxford University Press,2009.

Franck, Thomas M. : Fairness in International Law and Institutions, OUP, Paperback edition, 1997.

Friedman, Samy : Expropriation in International Law, Stevens & Sons Limited, London, 1953.

Fry, James D. : “International Human Rights Law in Investment Arbitration: Evidence of International Law’s Unity”,
Duke Journal of Comparative & International Law,. Vol.18, 2007.

Gemalmaz, H. Burak : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., İstanbul, 2009.

Gemalmaz, H. Burak : “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Açısından Mülkiyet Hakkının Sınırlanmasında ‘Adil Denge’ İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (Prof. Dr. İlHan Özay’a Armağan), Cilt: LXIX, Sayı:1-2, 2011.

Gemalmaz, H. Burak : “Basiretli İşadamı Gibi Davranma Yükümlülüğü: AİHM’in YUKOS ve Soros Kararları Üzerine
Düşünceler”, Güncel Hukuk, Kasım 2011.

Gemalmaz, H. Burak : “Making Sense of Children Rights: Transforming the Precedents of the European Court of Human Rights Concerning Corporal Punishment of Children”, Annales de la Faculte de Droit d’Istanbul, Vol. 39,
No: 56, 2007.

Gemalmaz, H. Burak/ Uzun, Atakan : “Crisis, State Activities and Human Rights in Turkey”, European Review of Public Law, 2013 (forthcoming).

Kingsbury, Benedict –Schill, Stephan W.: “Public Law Concepts to Balance Investors’ Rights With State Regulatory Actions in the Public Interer – The Concept of Proportionality”, International Investment Law and Comparative Public Law, ed. Stephan W. Schill, Oxford University Press, 2010, sf:75-104

Kriebaum, Ursula : “Is the European Court of Human Rights an Alternative tı Investor-State Arbitration?”, Human
Rights in International Investment Law and Arbitration, eds. PM Dupuy – F Francioni and EU Petersmann, Oxford University Press, 2009.

Lowenfeld, Andreas F. : International Economic Law, second edition, OUP, 2008.

McLachlan, Campbell – Shore, Laurence –Weiniger, Matthew: International Investment Arbitration – Substantive Principles, Oxford University Press, First published in paperback 2008

Pellonpaa, Matti : “Does the European Convention on Human Rights Require ‘Prompt, Adequate and Effective’ Compensation for Deprivation of Possesion?”, Liber Amicorum Bengt Broms, Finnish Branch of the International Law Association, Helsinki, 1999.

Perkams, Markus : “The Concept of Indirect Expropriation in Comparative Public Law – Searching for Light in the Dark”, International Investment Law and Comparative Public Law, ed. Stephan W. Schill, Oxford University Press, 2010, sf:107-150

Reiner, Clara/ Schreuer, Christoph : “Human Rights and International Investment Arbitration”, Human Rights in International Investment Law and Arbitration, eds. PM Dupuy – F Francioni and EU Petersmann, Oxford University
Press, 2009.

Ruffert, Matthias : “The Protection of Foreign Direct Investment by the European Convention on Human Rights”, German Yearbook of International Law, Vol. 43, 2000.

Schill, Stephan W.: “International Investment Law and Comparative Public Law – An Introduction”, International Investment Law and Comparative Public Law, ed. Stephan W. Schill, Oxford University Press, 2010, sf:3-37

Schill, Stephan W.: “Fair and Equitable Treatment, The Rule of Law, and Comparative Public Law”, International Investment Law and Comparative Public Law, ed. Stephan W. Schill, Oxford University Press, 2010, sf:151-182

Schreuer, Christoph: The ICSID Convention – A Commentary, Second Edition, 2009, Cambridge University Press

Schreuer, Christoph/Krieabum, Ursula : “The Concept of Property in Human Rights Law and International Investment Law”, Human Rights, Democracy and the Rule of Law: Liber Amicorum Luzius Wildhaber, eds. Stephan Breitenmoser vd., Dike, Nomos, 2007.

Simma, Bruno : “Foreign Investment Arbitration: A Place for Human Rights”, ICLQ, Vol. 60, July 2011.

Sornarajah, M. : The International Law on Foreign Investment, Grotius Publications, CUP, 1994.

Toluner, Sevin : Millileştirme ve Milletlerarası Hukuk, İÜHF Yay. No:298, Sulhi Garan Matbaası Varisleri Koll, İstanbul, 1968.

Tudor, Iona: Fair and Equitable Treatment Standard in the International Law of Foreign Investment, Oxford University Press, 2008

*Bu tebliğ, 24 Mayıs 2012 tarihinde gerçekleştirilen Uluslararası Tahkim Kongresi’nin 1. oturumunda sunulmuştur.

Bir önceki yazımız olan Öğretim Üyeliği - Akademisyenlik Mesleği Tanımı başlıklı makalemizde akademisyenlik, öğretim üyeliği ve öğretim üyesi yetiştirme programı hakkında bilgiler verilmektedir.

Paylas.

Yorumunuz

%d blogcu bunu beğendi: