Borçlar Kanununda Yer Alan Genel İşlem Şartları ile Tüketicinin Korunması Hukukunda Düzenlenmiş Bulunan Haksız Şartlara İlişkin Bazı Değerlendirmeler ve Özellikle İçerik Denetimi Sorunu - TÜRKİYE HUKUK

Borçlar Kanununda Yer Alan Genel İşlem Şartları ile Tüketicinin Korunması Hukukunda Düzenlenmiş Bulunan Haksız Şartlara İlişkin Bazı Değerlendirmeler ve Özellikle İçerik Denetimi Sorunu

0

Prof. Dr. İlhan Ulusan / İstanbul Kültür Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı

1. Kavram Olarak Genel İşlem Şartları ve Denetlenmesi Sorunu **

Borçlar Hukuku Öğretisinde taraflardan birinin güçlü, diğerinin daha güçsüz ve zayıf olduğu ve güçlü olan tarafın kendi yararına olmak üzere tek taraflı olarak düzenlediği; genel ve soyut nitelik arz eden, çok sayıda sözleşme için önceden formüle edilen, taraflarca görüşme ve pazarlık yapılmadan sözleşmenin içeriği haline getirilmesi istenen sözleşme şartlarına ya da hükümlerine genel işlem şartları denilmektedir. Genel işlem şartlarının bulunduğu sözleşmelerde bir yanda kullanan ya da düzenleyen sıfatı taşıyan taraf yer almaktadır. Bu kişi ekonomik olarak güçlü, imkânları fazla, deneyimli bir konumdayken; karşı taraf ise sözleşmenin yol açacağı hükümler bakımından bilgisiz, korunmasız ve deneyimsiz bir durumda bulunmaktadır. Genel olarak müşteri sıfatını taşıyan bu güçsüz taraf; tüketicinin korunması hukukunda, tüketici sıfatıyla muhatabıyla karşı karşıya gelmektedir. (1)

Çizilen bu tablo çerçevesinde eşitler arasında cari olan bir doğruluk karinesinden söz edilemeyeceği açıktır. Zayıf tarafın ve özellikle günlük hayatta ekonomik açıdan daha etkin bir konumda olan tüketicinin korunma ihtiyacı içinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu korumayı sağlayan en önemli araç; genel işlem şartlarının çeşitli yönlerden sıkı bir denetime bağlı kılınması ve sözleşme özgürlüğünün sınırlandırılması olarak karşımıza çıkmaktadır. Genel işlem şartlarında yapılan ilk denetim geçerlilik veya yürürlülük denetimi olarak adlandırılmaktadır.

Söz konusu denetleme genel işlem şartlarının sözleşmeye alınması (dâhil edilmesi) ile ilgili olup; sözleşme hükümlerinin açık ve saydam olması kadar bu safhada, bu hükümlere ilişkin müşteriye veya tüketiciye ciddi bilgilendirmelerin, uyarıların yapılıp yapılmadığı yani genel işlem şartlarının sözleşmeyle ilişkilendirilmesi doğrultusundaki anlaşmasının sağlıklı bir zemin içinde gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilmektedir. Belirtildiği gibi, bu tür denetlemeye geçerlilik veya yürürlülük denetimi adı verilmektedir. Burada önem taşıyan yön; tüketicinin veya müşterinin sözleşme hükmünün içeriğine etki edebilecek bir ortamda bulunmamasıdır. TKHK’nın (4077 sayılı) 4822 sayılı kanunla değişik 6. maddesinin 3. fıkrasında bu ‘etki edememe’ olgusuna özellikle yer verilmiştir. Tüketici sözleşmenin içeriğine etki edememişse o şartın müzakere edilmediği kabul edilir. (2)

Genel işlem şartlarının denetlenmesinde ikinci safhayı içerik denetimi oluşturur. Bu denetim geçerlilik denetiminden sonra sözleşmenin içeriğine girmiş şartların değerlendirilmesine ve denetlenmesine yönelik hukuksal, daha somut olarak yargısal denetimdir. Gerçekten özellikle Tüketicinin Korunması Hukukunda haksız şartların ve genel olarak genel işlem şartlarının sözleşmeye alınmış bulunması, bunların hüküm ifade etmesi bakımından tek başına yeterli sayılmaz ve bu alanda kesin bir bağlayıcılıktan söz edilemez. Ayrıca bu şartların dürüstlük kuralı, sözleşmenin içerdiği hak ve borçların adilane (adil bir tarzda) paylaştırılması gibi içeriklerin de değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. (3)

Borçlar Kanunumuzun 25. maddesinde içerik denetimi başlığı altında bu husus bazı eksikliklerle de olsa ‘genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz’ denilerek içerik denetiminin kavramsal niteliği açıklanmaya çalışılmıştır.

Tüketicinin korunması hukukunda genel olarak ve özellikle Avrupa Birliği Hukukundan da etkilenmek suretiyle genel işlem şartı terimi yerine haksız şartlardan söz edilmektedir. Bu konuda AB’nin tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlara ilişkin 93/13 sayılı Konsey Yönergesi kanun koyucuya yol göstermiştir. Söz konusu yönergede ‘kötüye kullanılabilir şartlardan’ söz edilmektedir.

Haksız şartlar teriminin kullanılmasının altında yatan neden yalnızca genel işlem şartlarıyla özellikle standartlar sözleşmeler bağlamında genel işlem şartı ile değil, bireysel nitelik arz eden haksız şartlarla da ilgili olmasıdır. Böylelikle sadece genel işlem şartlarıyla ilgili düzenlemeye nazaran tüketiciye daha geniş bir koruma sağlanmaktadır. N. Kocayusufpaşaoğlu s.240) Nitekim TKHK madde 6/f.2’de ‘taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmelerde yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.’hükmü ve 3. fıkrasındaki düzenleme kanunun uygulama alanının sadece standart sözleşmelere özgü kılınmadığını ortaya koymaktadır. O halde haksız şart niteliğinde hüküm veya hükümler taşıyan bireysel sözleşmeler de TKHK’nın koruma alanına girmektedir.

II- İçerik Denetimi Sorunsalı

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesi içerik denetimiyle ilgilidir. Yine AB Yönergesi esas alınarak hazırlanan ‘Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’ de konuyla ilgili, hatta kanunun boşluklarını da dolduran hükümler içermektedir.

TKHK’nın 6. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre: ‘satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyiniyet kurallarına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları haksız şarttır.’

Taraflardan birinin tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.’ (f.2)

Yönetmelikte haksız şartları kullananlara yani satıcı ve sağlayıcının yanına kredi veren de eklenmiş ve bu sıfatlardan ne anlaşılması gerektiği tanımlanmıştır.

Haksız şartlara ilişkin kanun ve yönetmelik hükümleri çerçevesinde içerik denetimine ilişkin iki şart (unsur) gözükmektedir:

İlk şart: tüketiciye mal sunan satıcı, tüketiciye hizmet sunan sağlayıcı (her ikisi de gerçek veya tüzel kişi olabilir.) veya kredi veren (banka, finans kuruluşu veya finansman şirketleri) tarafından tek taraflı olarak hazırlanan ve görüşme, pazarlık yani müzakere edilmeden sözleşmeye alınan hüküm veya hükümler mevcut bulunmalıdır. (6)

İkinci şart ise, söz konusu şart veya hükümlerin; tarafların üstlendikleri karşılıklı hak ve yükümlülüklerde dürüstlük kuralına aykırılık oluşturacak düzeyde esaslı bir dengesizliğe sebebiyet verecek etkinlikte bulunmalıdır. Madde metninde yer alan iyiniyet sözcüğünün hatalı olduğu, burada kast edilen kavramın dürüstlük kuralı olduğu açıktır. (7)

Tanımda müzakere edilmeksizin sözleşmenin içeriğine giren şartlardan kasıt; bu şartların belirli unsurlarının tüketiciyi hukuken sokabileceği sonuçların değerlendirilmediği bir ortamın tüketiciye yaşatılmış veya dayatılmış olmasıdır.

Dengesizliğe gelince, genel olarak söylendiği gibi bunun önemli olması gerekir. BGB § 307’de de “Dürüstlük kuralına aykırı olarak ölçüsüzce (unangemessen) bir dengesizlik söz konusu edilmektedir. AB Yönergesinde daha açık olarak; tarafların hak ve borçlarında haksız bir nispetsizliğin (ein ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten) ifade edildiği görülmektedir. (8)

Her iki şartın da gerçekleşmesi halinde TKHK’nın 6. maddesinin 2. fıkrası gereğince her türlü sözleşmedeki haksız şartların tüketici için bağlayıcı olmadığı öngörülmüştür.

Yönetmeliğin 7. maddesinde ise; “Satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen haksız şartlar batıldır.” denilmiştir. İzleyen cümlede ise tam bir özensizlik örneği olarak; “yok sayılan bu hükümler olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa sözleşmenin geri kalanı varlığını korur” hükmü öngörülmüştür. Baskın görüşün kesin hükümsüzlük doğrultusunda olduğunu söylemek gerekir. TBK m. 25’de içerik denetimi bağlamında yaptırım öngörülmemiştir. Gerekçede ise bu maddenin yaptırımın kesin hükümsüzlük olacağı belirtilmiştir. TKHK md. 6/f.2 bağlayıcı değildir ibaresini de hükümsüzlük anlamında görmek gerekir.

III. İçerik Denetiminin Sağlanmasına Yönelik Bazı Düzenlemeler

İçerik denetiminin sağlanmasına yönelik düzenlemelerin bazılarına değinmek zorunludur:

Birinci olarak; “Önceden hazırlanan sözleşme şartlarının müzakere edilmediğine dair karine” TKHK’nın altıncı maddesinin üçüncü fıkrasından, Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasından ve AB Yönergesi’nin üçüncü maddesinden çıkarılmaktadır. Buna göre “Eğer bir sözleşme önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart bir sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse sözleşmenin tüketici ile müzakere edilmediği kabul edilir”

İkinci olarak “Standart sözleşmelerde yürütülen müzakerelerin sınırlı nitelik taşıması ve sözleşmenin bütününü etkilememesi” doğrultusundaki düşünceyi yansıtan hükümlere değinmek gerekir. TKHK m. 6/f.5, Yönetmelik m. 5/f.2 ve AB Yönergesi’nin (93/13 sayılı) m. 3/f.2’de “Sözleşmenin bir bütün olarak değerlendirilmesinden standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması sözleşmenin kalan kısmına bu madenin uygulanmasını engellemez”

O halde ve değinilmesi gerekli üçüncü düzenleme olarak; satıcı, sağlayıcı veya kredi veren haksız şartın ya da genel işlem şartının münferiden yani teker teker, ayrı ayrı tartışıldığını ileri sürüyorsa ispat yükü ona aittir. Bu durumda karinenin yıkılması söz konusu olur. Bu düzenleme TKHK’nın 6. maddesinin 5. fıkrasında, Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasında ve AB Yönergesinde ispat yükü kuralı olarak yer almaktadır. (10)

IV. Sözleşme Şarlarında Haksızlığın Değerlendirilmesi

Sözleşme şartlarındaki haksızlığın değerlendirilmesinde göz önünde tutulması gereken kriterler nelerdir? Bunlara başlıkları itibariyle değinelim. Hemen belirtelim ki bu kriterler 93/13 sayılı AB Yönergesi ile uyumlu olarak Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrasında öngörülmüştür. Bunlar üç kalemden ibaret olup:

1-“Sözleşme konusu mal ve hizmetlerin niteliğidir” (AB Yönergesine göre türü) Bu ifade ile kastedilenin sözleşme şartlarının taşıdıkları hükümlerin içeriği itibariyle tarafların hukuk alanında yaptığı etki olduğu anlaşılmaktadır.

2-“Sözleşmenin yapılmasını sağlayan şartlardır.” Yani sözleşmenin kurulmasında eşlik eden durumların, tarafların içinde bulunduğu hal ve şartların gözetilmesi gerekir.

3-“Haksız şartların içinde yer aldığı sözleşmedeki veya onun bağlı olduğu diğer sözleşme veya sözleşmelerdeki şartların değerlendirilmesi” ise değerlendirmede üçüncü kriter olarak öngörülmüş bulunmaktadır.

Haksız şartların değerlendirilmesinin sınırları olduğunu hatırlatalım. Gerçekten Yönetmeliğinin 6. maddesinin 3. fıkrasında, AB Yönergesinin 4. maddesinin ikinci fıkrasına paralel olarak değerlendirme dışı kalan alan belirlenmiştir. Buna göre: “şartların haksızlığının tayininde bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki; gerekse mal ve hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirtilen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz.” Bu düzenlemeyle sözleşmenin esaslı noktaları konusunda irade özerkliğinin korunması amaçlanmaktadır. Türkiye’deki haksız şart uygulamaları açısından düzenlemenin yerindeliği tartışılabilir. Keza bir mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengenin içerik değerlendirmesinden bağışık tutulması baskın görüş niteliğindeyse de, ülkemiz koşulları açısından yerindeliği tartışılır. AB Hukukuna uyum sağlama çabasının bu hükümlerin istisnasız pozitif hukukumuza ithalinde başlıca etken olduğuna değinelim. (11)

V- Yorum ve Yargısal Denetim Kavramları

“Tüketici lehine yorum ve yargısal denetim”’e sadece değinebileceğiz. Genel işlem şartlarına ilişkin genel düzenlemelere uygun olarak bizim hukukumuzda da AB Yönergesi’nin 5. maddesinin 2. cümlesine uygun olarak Yönetmeliğin 6. maddesinin 4. fıkrasında tüketici lehine yorum kuralı getirilmiştir. Buna göre “ sözleşmede yer alan bir şartın ne anlama geldiği hukukun yorum yöntemiyle belirlenemiyorsa, tüketici lehine yorum tercih edilir.” O halde belirsizlik kuralı (Unklarheitengerel) bağlamında sözleşme hükümlerinin gerçek anlamını saptayabilmek için öncelikle güven ilkesine dayalı nesnel yoruma başvurulmalı, bir sonuç alınmadığı taktirde tüketici lehine yoruma gidilmelidir. (12)

Yargısal denetime gelince; Yönetmelik madde 8’de bu başlık altında haksız şartların varlığı halinde bunların kullanılmasının önlenmesi için dava açılabileceğini öngörmüştür. Yönetmeliğe göre:” meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler, genel olarak hazırlanmış standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların kullanılmasının önlenmesi için dava açabilirler. Bu hallerde mahkeme önlem için gerekli tedbirlere hükmeder.” denilmektedir.Bu düzenlemeyle genel işlem şartlarının (haksız şartların) ortaya çıkmasından sonra uygulanmadan önce veya münferit uygulamalar gerçekleşmişse sonraki (müteakip) uygulamaların önüne geçilmesini ve mahkemeden önlem alınmasını sağlamak temel amacı oluşturmaktadır. Düzenlemede sözü edilen gerçek veya tüzel kişilerden tüketici kuruluş ve örgütlerini anlamak gerekir. Öğretide Bakanlığın da bu yetkiyi haiz olması savunulmaktadır. Tüketici örgütleri dışındaki gerçek veya tüzel kişilerin önleme davası açma haklarının bulunduğunu savunmak önemli maddi hukuk ve usul hukuku tartışmalarını beraberinde getirecektir.

Uygulamada genellikle satıcı, sağlayıcı veya kredi verenle yapılan sözleşme bağlamında ileri sürülen bir talebin örneğin tazminat talebinin değerlendirilmesi vesilesiyle sözleşme hükmünün haksız şart olduğuna yer verilmektedir. Mahkeme yargılamada öncelikle haksız şartın bulunup bulunmadığını değerlendirmekte ona göre karar vermektedir. Haksız şartın geçersiz olduğuna hükmetse dahi kesin hüküm sadece tarafları bağlayacağından yukarıda değinilen haksız şartın uygulanmasının önüne geçilmesini sağlayan önleme davasının önemi daha da aratmaktadır.

Alman Hukukunda Önleme Davaları Kanunu (Unterlassungsklagengesetz) adı altında bir kanun bulunmaktadır. Bu kanunla genel işlem şartlarındaki haksız hükümlerin bunlar ister dava konusu olup bu nitelikte oldukları saptansın; isterse bu saptama yapılmamış olsun, başka tüketicilere karşı kullanılmasını engellemek üzere önleme davası açılmasına imkân tanınmış olmaktadır.

VI- Bazı Yargıtay Kararları Bağlamında Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi

Tüketicinin korunması hakkında kanununun içerik denetimiyle ilgili 6. maddesi ve tüketici sözleşmelerindeki haksız şartlar hakkındaki 5 ve devamındaki hükümler Yargıtay’ımızın uygulamasına girmiş ve dikkat çekici nitelikte kararlar verilmiştir. Gerçekten çok yakın tarihli olan 27.06.2011 tarihli kararında Yargıtay 13. Hukuk Dairesi TKHK. md. 6. hükmüne bütünüyle yer verdikten sonra, yönetmeliğin 7. maddesinde “ satıcı, sağlayıcı veya kredi veren tarafından tüketici ile akdedilen sözleşmede kullanılan haksız şartlar batıldır” hükmünün getirildiğine işaret edilmiştir.

Çıkış noktası olarak açıklanan kanun ve yönetmelik hükümlerine dayanan yüksek mahkeme, içerik denetimi sağlayan kararında konut kredi sözleşmesinde, müşterinin sözleşmenin 6. maddesi gereğince kullandırılan kredi bağlamında, müşterinin ödemesi gereken, her türlü vergi, resim, harç, sigorta primi operasyon masrafını bankaya ödemekle yükümlü olduğunu kabul ve taahhüt etmesini haksız şart olarak kabul etmiştir. Zira Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin görüşüne göre; “ …bu ücret ve masrafların hangi nedenlerle alınacağına dair sözleşmede ve bilgi formunda açıklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, davalı banka sadece kredinin verilmesi için zorunlu masrafları tüketiciden isteyebilir. Kredi verilmesi için gereken zorunlu masrafların neler olduğu konusunda ispat yükü davalı bankaya aittir. Aksi halde diğer ücret ve masraflar başlığı altında maktuen belirlenen bir miktarın tüketiciden alınacağına dair hükmün yukarıda açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğunun kabulü gerekir.” Yargıtay kararında daha sonra, davalı bankadan delilleri sorulduktan sonra bilirkişiden kredi kullanımıyla ilgili zorunlu masrafların neler olduğunun ve miktarın tespitinden sonra mahkemenin karar vermesine hükmetmiş ve eksik inceleme nedeniyle mahkeme kararını bozmuştur. (13)

Yargıtay’ın verdiği başka bir kararda, tüketici konumunda olan ve öğretim görevlisi olarak çalışan davacı ile banka arasında Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı maaşını ve benzeri ödemeleri davalı bankanın İzmit Şubesi’ndeki hesaptan almaktadır. Kendisine kredi kartı çıkartılmış olup; maaşının 3 aylık tutarına, ödeyemediği kredi kartı borçları nedeniyle bloke işlemi uygulanmıştır. Davalı banka, sözleşme maddelerinde yer alan açılan hesabın bankaya rehinli olduğunu ve rehinli bulunan hesaptan takas mahsup işlemi yapıldığını ve bu işlemin sözleşmeye uygun olduğunu savunmuştur.

Davacı ise rehin ve temlike ilişkin hükümlerin haksız şart niteliğinde olduğundan geçersiz olduğunu, bloke edilen paranın faizi ile tahsilini, blokaj nedeniyle uğradığı 3.000 TL maddi ve 20.000 manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

Yüksek Mahkeme THTK. daki 6.madde hükmünü ve Yönetmeliğin haksız şartların batıl olduğuna yer veren 7. maddesini gerekçe göstererek aynen, “taraflar arasındaki Bankacılık Hizmetleri Sözleşmesi’nin 136. ile 137.maddelerindeki düzenlemelerin tüketici davacının aleyhine olan ve tüketiciyi külfete sokan sözleşme hükmünün tüketici ile müzakere edilerek kararlaştırılmadığı için açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğu kabul edilmelidir. Davacı tüketici olup maaşının tamamına sözleşmenin bu hükümleri uyarınca bloke edilerek el konulup kredi kartı borçları için takas mahsup uygulaması 4077 sayılı kanunun 6. maddesindeki haksız şart ile ilgili emredici hükümleri bertaraf etmek için yapılan bir uygulamadır.” Yargıtay sözleşmedeki hükümlerin haksız şart olduğunun kabulü ile bilirkişiye hesaplattırılacak tutara hükmedilmesi gereğini ifade etmiştir. (14)

Yine, yakın tarihli kararında Yargıtay’ımız, paket tur sözleşmesi bağlamında; “taraflar arasındaki sözleşmede acentenin sözleşmeye uymaması halinde Türsab Kütahya Çizelgesi’nin uygulanacağı belirtilmiş olup; ilgili çizelgede yazılı belge ile ispat zorunluluğu getirilmekle ve ayrıca ayıplı hizmet yerine sunulan hizmetin tüketici tarafından kabulü halinde tüketicinin ayıplı hizmet iddiasından feragat etmiş sayılacağına ilişkin düzenleme tüketici davacının aleyhine olan ve tüketiciyi külfete sokan sözleşme hükmünün tüketici ile ayrıca müzakere edilerek kararlaştırılmadığı için açıklanan yasa ve yönetmelik hükümleri karşısında haksız şart olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle Türsab Kütahya Çizelgesi hükümleri esas alınarak sonuca gidilemez. Davalı cevap dilekçesinde kabullendiği üzere sözleşmeye konu edilen otelin ayıplı hizmet verdiği iddiası üzerine talebi kabul ederek davacıyı başka bir otele yerleştirmiştir. Hal böyle olunca sözleşmede belirlenen otelde konaklama imkânı verilmemesinden doğan zararını isteme hakkına sahip olacaktır. Mahkemece davacının talepleri değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.” kanaatiyle haksız şartın varlığını TKHK’nın 6. maddesi ve Yönetmeliğin haksız şartların batıl olduğunu öngören 7. maddesi gereğince davacının tazminat talebini kabul etmiştir. (15)

Bu kararların yanı sıra Yargıtay’ın cari hesap sözleşmesinde bir kimsenin müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı sözleşmede tüketici aleyhine olan ve tüketiciyi tazminat ve fahiş faiz borcu külfeti altına sokan sözleşme hükmünü haksız şart olarak kabul ettiğini belirtmemiz gerekir. (16)

Nihayet Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin verdiği bir kararda yine THKH’nin 6.maddesi gereğince özel okul öğrenim ücretine ilişkin “ öğrenci başvuru ve kayıt formu” nun alt kısmında yazılı “ velinin yazılı beyanı” başlıklı bölümdeki şartların standart nitelikte bir metin olduğu ifade edildikten sonra “ taksitlerin, vadesinde ödenmediği takdirde her ay için % 12 gecikme faizi ödeneceğine dair şartın müzakere edilerek karşılıklı mutabakatla hüküm altına alındığına ilişkin bir delilin varlığı iddia ve ispat edilememiştir. Bu nedenle açıklanan şartın davalı tüketici açısından bağlayıcılığı yoktur.” denilerek içerik denetimi niteliğinde önemli bir karar vermiştir. (17)

İçerik denetimini değişik bir boyutu ile sağlayan bir kararda ise; Yargıtay 13.Hukuk Dairesi paket – tur sözleşmesinde tahkim şartına ilişkin maddenin davacı ile müzakere edilerek karşılıklı mutabakat ile düzenlediğine ilişkin bir kanıtın bulunmadığı, ayrıca yazılı şekle bağlı tahkim sözleşmesinde uyuşmazlıkların çözümünde tüketici mahkemelerinin görevini ortadan kaldıran maddenin davacı yönünden bağlayıcı olmadığı sonucuna varılmıştır. (18)

Konuyla ilgili olarak değinmek istediğimiz son kararda Yargıtay; tüketici kredi sözleşmelerinde bankaya tanınan faiz oranlarını tek taraflı yetkisi bakımından daha ılımlı bir görüşü yansıttığını söyleyebiliriz. Gerçekten 23.11.2005 tarihli kararında 13. Hukuk Dairesi; sözleşmedeki temerrüt faizlerinin bağlı olduğu oranların banka tarafından sonradan tek taraflı olarak belirlendiği kabul edildiğine göre, “ bu nedenle sözleşme hükümleri tamamen geçersiz sayılmamalı, banka veya kredi kuruluşlarının ilgili yasa hükümleri içerisinde faaliyet gösterip para alıp satan kurumlar olduğu da gözetilerek, bankanın sözleşmeyle kendisine tanınan faiz oranlarını tek taraflı belirleme ve arttırma ile ilgili yetkisini, hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde kullanıp kullanmadığının belirlenmesi ve isteyebileceği temerrüt faiz oranlarının tespit yoluna gidilmelidir. Böyle olunca, mahkemece, davalının temerrüde düştüğü tarih itibariyle diğer bankaların aynı neviden kullandırıldığı kredi faiz oranları araştırılmalı, diğer ekonomik etkenler de nazara alınmak suretiyle menfaatler dengesine uygun faiz oranı saptanarak hâsıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi …” gereğine işaret etmektedir. (19)

VII-Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Şartlarının Değerlendirmeleri

Türk Borçlar Kanununda genel işlem koşulları, 20–25. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK. md.20. maddenin ilk fıkrasında eksiksiz denilebilecek bir tanım yapılmıştır. (20) TBK. md.20/f.3 de getirilen önemli bir düzenlemeyle genel işlem şartları içeren bir sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına genel işlem şartı olmaktan çıkarmaz. Bu yolla içerik denetimine ilişkin hükümlerin uygulanmasının önüne geçilemeyeceği bütün çıplaklığıyla ortaya konulmuştur. (21) Söz konusu hükmün Tüketicinin Korunması Hukuku açısından da uygulanacağında kuşku yoktur.

Geçerlilik denetimine eş deyişle yürürlülük denetimine ilişkin olan 21. ve 22. maddeler yazılmamış sayılma yaptırımını birlikte getirmiştir. BK.md.20/f.1 ve TBK md. 27/f.1 ve f.2’ ye ilişkin kısmi geçersizlik ile düzenleme içerik denetimini ilgilendirmektedir. Bu husus yansıtılarak bir düzenlenme sergilenseydi daha isabetli olurdu. (22)

Değiştirme yasağı ile ilgili TBK md. 24 hükmü, yürürlülük denetimine daha yatkın bir özellik taşımaktadır. İçerik denetimi ile de yakın ilgisi olduğu açıktır. TKHK’nın 10. maddesinde, sözleşmede öngörülen kredi koşullarının sözleşme süresi içinde tüketici aleyhine değiştirilemeyeceği öngörülmüştür. (23)

İçerik denetimine ilişkin TBK. md.25’e sadece değinebilmiştik. Bu hükümde, “karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler” kavramını “karşılıklı hak ve borçlar karşılaştırıldığında nispetsiz nitelikte ağırlaştırıcı nitelikte” ibaresi bir eksiklik olarak yer almaktadır. Ayrıca dengesizliğin değerlendirilmesinde yol gösterici nitelikte yönetmelikte ve AB Konsey Yönergesinde yer alan kriterlerin bu hükme eklenmesi yerinde olmak gerekir. Yine Alman Medeni Kanunu’nun 307 hükmünün 2. fıkrasında yer alan ve kayıtların kanuna eklenmesi kuşkusuz yararlı olurdu. Buna göre:

“Genel İşlem Şartları içinde yer alan bir kayıt:

1. Kendisinden sapılan yasal düzenlemenin temelinde yer alan asli düşünceye aykırı düşünüyorsa veya

2.Sözleşmenin doğasından doğan temel hak ve borçları, sözleşmenin amacına ulaşılmasını tehlikeye düşürecek ölçüde sınırlandırıyorsa

Bu kaydın tereddüt halinde, kullanılan karşısındaki sözleşme tarafını dürüstlük kuralına aykırı düşecek ölçüde mağdur ettiği kabul edilir.

TBK madde 25 ile ilgili olarak hükümde yaptırımdan (bağlamazlık, kesin hükümsüzlük) söz edilmesi gerekirdi. TKHK’nun ve yönetmelikte hükümlerin içerik denetimi bakımından AB yönergesine dayandıkları için daha ayrıntılı olduklarından kuşku yoktur. Bunlardan ve bu alandaki bilgi birikiminden yararlanılması yerinde olacaktır. (24)

ilhan ulusan

*Bu metin,24-25 Kasım 2011 tarihinde gerçekleştirilen Uluslararası Tüketici Hukuku Sempozyumu‘nun 1 . Gün 3. Oturumunda İstanbul Kültür Ü. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. İlhan Ulusan tarafından sunulmuştur.

**Söz konusu çalışma, 24-25 Kasım tarihleri arasında yapılan “ Uluslar arası Tüketici Hukuku Sempozyumu”’na bildiri olarak sunulmuş olup; baskı öncesi dipnotları eklenmiştir.
Genel işlem şartlarının kavramsal niteliğine ve denetlenmesine ilişkin olarak öğretide yer alan araştırma ve incelemelere ilişkin bir seçki “Genel İşlem Şartlarında ve Özellikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Haksız Şartlara İlişkin İçerik Denetimi, İKÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:3, Sayı:1-2, Aralık 2004, s. 27,28” de yer almaktadır. Bunların dışında daha yeni çalışmalara ilişkin bazı örnekler için bakınız: Necip Kocayusufpaşaoğlu, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C.I, Borçlar Hukukuna Giriş- Hukuki İşlem- sözleşme Yenilenmiş, Genişletilmiş, Tamamlanmış 4. Bası’dan 5. Tıpkı Bası, İstanbul, 2010 s.225-227; Ömer Çınar, Tüketici Hukukunda Haksız Şartlar, İstanbul 2009, s.15-61; Nilgün Başalp, Sorumsuzluk Anlaşmaları, İstanbul 2011, s. 25 vd.; Baki İlkay Engin, Türk Hukukunda Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Türk-İsviçre Hukuk Günleri, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul 2010, s. 75-100; Aydın Zevkliler, Türkiye’de Tüketici Sorunlarının Özel Bir Yasa İle Düzenlenmesi, Türk- İsviçre Hukuk Günleri, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları Sempozyumu, İstanbul 2010, s.1-17; Atilla Altop, Genel İşlem Koşulları, Türk Borçlar Kanunu Sempozyumu, Makaleler-Tebliğler, 1. baskı , Ocak 2012, s. 27-44; Atilla Altop, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı Hakkında Genel Düşünceler ve Genel İşlem Koşulları Düzenlemesi, Prof. Dr. Ergun A. Çetingil ve Prof. Dr. Rayegan Kander’e 50. Birlikte Çalışma Yılı Armağanı, s. 254-260; Nihat Yavuz, Öğreti ve Uygulamada Sözleşmedeki Haksız Şartlar, Güncellenmiş 3. Baskı, Ankara 2012, s.34 özellikle s. 60 vd; Yeşim M. Atamer, Revize Edilmiş Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin Değerlendirme ve Teklifler, Hukuki Perspektif Dergisi,(HPD), sayı:6, Mayıs 2006, s.7-11; Mustafa Arıkan, TBK’da Genel İşlem Koşulları, Marmara Üniversitesi Hukuk araştırmaları Dergisi, Özel hukuk Sempozyumu Özel sayısı, 6098 Sayılı TBK Hükümlerinin Değerlendirilmesi Sempozyumu, (3-4 Haziran 2011), Cevdet Yavuz’a Armağan, 2011, s. 69-74; Ayşe Havutçu, TBK Tasarısının Değerlendirilmesi Sempozyumu, Legal hukuk Dergisi, Cilt:3, Sayı: 34, Yıl:2005, s. 3613-3625. Veli Karagöz, Tip İş Sözleşmelerinde Öngörülen Cezai Şartın Genel İşlem Şartları Bağlamında Denetlenmesi, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:VIII, Sayı:1-2, 2004, s. 593-606; Hayriye Gonca Güngör, Borçlar Kanunu Tasarısındaki Genel İşlem koşullarına Bakış ve Öneriler, Legal Hukuk Dergisi, Cilt:3, Sayı: 30 ve 31, yıl:2005, s. 2099 ve 2445 vd. Seza Reisoğlu, Banka Uygulamaları Açısından Yeni Borçlar Kanunu’nun Genel İşlem koşulları ve Eleştirisi, Bankacılar Dergisi, Haziran 2011.dergi No:77. s. 108-117, Erden Kuntalp, Bankalar ve Genel İşlem Koşulları, Türk hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 8 Nisan 2011, s.79. Lale Sirmen, Tüketici Sözleşmelerindeki Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, 8 Nisan 2011, s.107. Sarper Süzek, Yeni Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Genel İş Koşulları, Sicil Hukuk Dergisi, Aralık 2011, Sayı:24, s. 5-12; Hayriye Gonca Güngör, Borçlar Kanunu Tasarısındaki Genel İşlem koşullarına Bakış ve Öneriler, Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 2005, Cilt:3, Sayı: 30, s. 2100.

(2) Geçerlilik Denetimine ilişkin açıklamalar için bakz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 232 vd.; Ulusan, s. 30-31; Çınar, s. 67-105; Başalp, s.25 özellikle s. 33 vd.; Atamer, HPD, s. 9-10’da Türk Borçlar Kanunu henüz tasarı safhasındayken konuyla ilgili olarak değerli açıklamalarda ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Ayrıca bkz. Engin, s. 79 vd.; Havutçu, Sempozyum, s. 3618- 3622’de yer alan açıklamalar. İsviçre Hukukundaki konuyla ilgili gelişmeyi yansıtması bakımından bkz. Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allgeminer Teil, fünfte überarbeitete auflage, Bern 2009, s. 328 vd. Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Bern 2009, § 23, s. 369-389 ve özellikle s. 372 vd
(3)  İçerik denetimi ile ilgili olarak özellikle bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 239-255’de yer alan ayrıntılı ve aydınlatıcı açıklamalar. Ayrıca bkz. Havutçu, Sempozyum, s.3624-3625; Ayşe Havutçu, Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Koşullarına Karşı Korunması, İzmir 2003, s. 41 ve 153 vd; Yeşim M. Atamer, Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, İstanbul 1999, s. 143 vd.; Ulusan, s. 31 vd.; Çınar, s.120 vd.
(4) “Tüketici Sözleşmelerinde Kötüye kullanılabilir Şartlar Hakkında 5 Nisan 1993 tarihli Avrupa Konseyi Direktifi” (Yönergesi) metninin Türkçe çevirisi için bkz. Havutçu, (Açık İçerik Denetimi), s. 223-228
(5)  Bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 240-241.
(6) Kocayusufpaşaoğlu, s.242-246’da yapılan açıklamalar
(7) Kocayusufpaşaoğlu, s. 247- 250’de yapılan açıklamalar
(8) Yeşim M. Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004, s. 303 vd. özellikle s. 309-310; Ulusan, s. 35-36
(9) Yukarıda anılan yaptırım kargaşasına ek olarak TBK’nın 21. maddesinin ikinci cümlesinde “aksi takdirde genel işlem koşulları yazılmamış sayılır”cümle parçasından çıkarılan “ yazılmamış sayılma” yaptırımını da ilave etmek gerekir. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda 6. maddenin 2. fıkrası anlamında bağlayıcı değildir ifadesi kesin hükümsüzlük olarak kabul edilmelidir. Bu doğrultuda olmak üzere bkz. Atamer, Armağan, s. 317-318; Ulusan, 35- 36. Öğretide Kocayusufpaşaoğlu, TKHK m.6/f.2 hükmünün öngördüğü yaptırımın “esnek hükümsüzlük(butlan) ” anlayışına uygun olarak ve kanunun izlediği amaçla bağdaşır olarak belirlenmesi gerekir. Bu doğrultuda olmak üzere; “ haksız şart içeren sözleşme hükmü kesin hükümsüz (batıl) olmakla birlikte, bu hükümsüzlüğe sadece tüketici dayanabilir. Mahkeme de butlanı sadece tüketici lehine olmak üzere re’sen göz önünde tutabilir. Buna karşı, diğer tarafın bu butlana dayanması veya hâkimin onun lehine butlanı re’sen göz önünde tutması mümkün değildir.” (bkz. Kocayusufpaşaoğlu, s. 251’de yapılan açıklamalar)
(10)  Konuyla ilgisi olduğu düşüncesiyle TBK md. 20/f.3’ü anımsamakta yarar görmekteyiz. Buna göre, “ genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” Görülüyor ki her ortamda TKHK md. 6/f.3 ve Yönetmeliğin md. 5/f.1’de yer alan düzenlemelerden çıkartılan “önceden hazırlanan sözleşme şartlarının müzakere edilmediğine dair karine” aksi doğrultuda açıklamalara yer verilse dahi varlığını korumaya devam etmektedir. 20/f.3’ten bu anlam çıkartılabilecektir.
(11)  Konuyla ilgili açıklamalar için bkz. Ulusan, s. 40-41.
(12) TBK md. 23’de yoruma ilişkin öngörülen düzenlemeye göre “ genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm açık ve anlaşılır değilse veya birden çok anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır” maddede Saydamlık İlkesi (das Transparenzgebot) ve Yorum kavramı ardarda düzenlenmiş bulunmaktadır. Oysa bu iki kavram birbirinden farklı olup, saydamlık ilkesi yorumun dışında bir içerik denetimi sorunu olarak ele alınmıştır. Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Ulusan, s.41-42; Havutçu, Sempozyum, s. 3618- 3619; Atamer, s. 209 vd.; aynı yazar, Armağan, s. 308.
(13) Yargıtay 13.HD’nin 27.06.2011 tarihli E.2011/3576, K.2011/10221 sayılı kanunu için bkz. ( Kazancı İçtihat Bankası)
(14) Yargıtay 13. H.D’nin 14.04.2010 tarihli, K.2010/5048 sayılı kararı (Kazancı İçtihat Bankası)
(15) Yargıtay 13.HD’nin 20.01.2010 tarihli E.2009/9084,K.2010/235 sayılı kararı ( Kazancı İçtihat Bankası )
(16) Yargıtay 13.H.D’nin 18.09.2008 tarihli ve E.2008/3546, K.2008/1759 sayılı kararı ( Kazancı İçtihat Bankası )
(17) Yargıtay 13.H.D’nin 15.02.2007 tarihli E.2007/510, K.2007/1989 sayılı kararı ( Kazancı İçtihat Bankası )
(18) Yargıtay 13.H.D’nin 25.09.2006 tarihli E.2006/7789, K.2006/12275 sayılı kararı ( Kazancı İçtihat Bankası )
(19) Yargıtay 13.H.D’nin 23.11.2005 tarihli E.2005/1428, K.2005/17306 sayılı kararı ( Kazancı İçtihat Bankası )
(20) Bununla birlikte öğretide genel işlem şartlarının düzenleyen tarafından tek başına hazırlanması olağan bir uygulama olarak gözükmemektedir. Keza maddede yer alan “önceden” ve “ilerideki” sözcüklerinin birlikte kullanılması mantıksal açıdan yerinde değildir. “düzenleyen” yerine “kullanan” sözcüğünün kullanılması yerinde olacaktır. Eleştirel nitelikte açıklamalar için bkz. Havutçu, s.3617; Oğuzman/Öz, s.170; Arıkan, s.70; özellikle bkz. Yeşim M. Atamer, Yeni Borçlar Kanunu Hükümleri Uyarınca Genel İşlem koşullarının Denetlenmesi- TKHK m.6 ve TTK m. 55. 1 (f) ile Karşılaştırmalı Olarak (Türk Hukukunda Genel İşlem Şartları Sempozyumu Bildiriler-Tartışmalar) Ankara, 8 Nisan 2011, s.7-79 özellikle s. 14 ve 15’de yer alan açıklamalar.
(21) Altop, s. 37-38; Havutçu, s.3617; TBK mad. 20/f.3’ün banka hukuku bakımından yol açacağı sorunlar bakımından bkz. Kuntalp, s.93-94’de yapılan açıklamalar.
(22) Havutçu, s.3618 ve 3619; Altop, s.40; :Oğuzman/Öz, s.173; Arıkan, s. 72; Atamer, s. 30-33’de yer alan önemli açıklamalar
(23) Yasakoyucunun içerik denetimini ilgilendiren alanlarda zaman zaman yürürlülük denetimi izlenimini güçlendiren söylemlere yer verdiği görülmektedir. Konuyla ilgili olarak bkz. Havutçu, s. 3624; karş. Kuntalp, s.101.

Bir önceki yazımız olan Polis Vazife Selahiyet Kanunu’nda 5681 sayılı Kanun ile Yapılan Değişikliklere Genel Bakış başlıklı makalemizde mustafa tırtır hakkında bilgiler verilmektedir.

Paylas.

Yorumunuz

%d blogcu bunu beğendi: