Av. Asya AKIN ÇELİKER
Fotoğrafların 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre korunmasını incelemek için öncelikle fotoğrafları iki kategoriye ayırmamız gerekir. Bu kategorizasyon için, fotoğrafın “eser niteliğinin” olup olmadığını tespit etmemiz gerekecektir. Dolayısıyla bu iki kategoriyi; eser niteliğine sahip olan fotoğraflar ve eser niteliğine sahip olmayan fotoğraflar olarak adlandırabiliriz. FSEK kapsamında her iki kategori için farklı koruma yöntemleri düzenlenmiştir.
Eser niteliği taşıyan fotoğraflar, FSEK’in belirlediği koşulları taşıyarak “eser” niteliğine haiz olmalıdır. FSEK’in bir fikir ve sanat ürünün eser sayılabilmesi için belirlediği şartlar olan sahibinin hususiyetini taşıması ve kanunda sayılan eser türlerinden birinin içinde yer alıyor olması gerekmektedir. Aksi halde, fotoğrafın eser niteliğine haiz olmadığını söylemek yanlış olmayacaktır.
Çalışmamızın konusu olan kişinin fotoğraflarının korunması hali ise, eser niteliğine sahip olup olmaması önem taşımaksızın FSEK m.86 kapsamında korunmaktadır. Bu sebeple, bu çalışmamızda kişinin fotoğrafının eser niteliğine haiz olup olmadığını incelemeksizin, fotoğrafın FSEK m.86 kapsamında korunmasına yer vereceğiz. İlgili madde metninde her ne kadar “fotoğraf” kelimesine yer verilmemiş olsa da, madde metnindeki “resim ve portre” kavramı kanun koyucunun amacı doğrultusunda geniş yorumlanmalı ve “fotoğraf”ları da barındırdığı şeklinde değerlendirilmelidir. [1]FSEK’in 86. Maddesinin 1.1 fıkra düzenlemesi şu şekildedir:
“Madde 86 – Eser mahiyetinde olmasalar bile, resim ve portreler tasvir edilenin, tasvir edilen ölmüşse 19 uncu maddenin birinci fıkrasında sayılanların muvafakati olmadan tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez.”
FSEK m.86’daki düzenlemeye göre “eser mahiyetinde olmasalar bile” kişinin resim, portre ve geniş anlamda yorumladığımızda fotoğrafların korunacağı yer almaktadır. Bu durum, açıkça FSEK’in eser mahiyeti taşımasa dahi kişilerin fotoğraflarını kişilik haklarından dolayı korumasından kaynaklanmaktadır. Bu sebeple, çalışmamızın bu kısmında TMK m.24’e yer verilecektir. Kişiliğin korunmasını düzenleyen TMK m.24 “Saldırıya Karşı” kenar başlıklı madde metni ise şu şekildedir:
“Madde 24- Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir.
Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.”
Ancak kişilik hakkının korunmasına ilişkin yukarıda bahsettiğimiz TMK m.24 gibi genel hükümler bulunmakta iken, FSEK 86. maddeye ihtiyaç olup olmadığı doktrinde tartışma konusu yaratmıştır.[2]
Çalışmamızın konusu her ne kadar kişinin fotoğrafı ile ilgili olsa da; kişinin karikatürünün kullanılması, bir dijital oyunlarda kişinin görüntüsünün kullanılması veya kişinin fotoğrafının bir reklam videosunda kullanılması halleri de yine FSEK m.86 kapsamında değerlendirilecektir. Bu konuyla ilgili çalışmamızın bu kısmında yakın zamanda yaşanmış bir olaydan örnek vereceğiz. Ünlü şarkıcı Justin Bieberhenüz geçtiğimiz aralık ayında ünlü giyim mağazası Hennes & Mauritz yani hepimizin bildiği ismiyle H&M’i kendi rızası olmaksızın kendisini tasvir eden karikatürleri giysiler üzerinde kullanarak satmakla suçladı. Bieber, fotoğrafının, şarkı sözlerinin ve markasının yer aldığı giyim ürünlerinin hiçbirini onaylamadığını söyledi. Bieber Instagram hikayesinde “H&M’in benim için yaptığı ürünler çöp. Onaylamadım. Satın almayın” ifadelerinin yer aldığı bir paylaşım yaptı.
Fotoğraf: https://www.cbc.ca/news/ (Justin Bieber/Instagram)
Ünlü giyim mağazası H&M ise, bu suçlamaları reddederek tüm ürünlerde olduğu gibi, Bieber ile ilgili ürünlerin de prosedürlere uygun olarak yapıldığını ve gerekli izinlerin alındığı ile ilgili bir açıklamada bulunmuşsa da; kısa süre sonra ünlü şarkıcının fotoğrafının yer aldığı tüm ürünleri piyasadan çekti.
Ürünlerden bazıları, Bieber’ın fotoğraflarından oluşan ve bir kolaj içeren beyaz bir sweatshirt, buna uygun bir taşıma çantası ve bazı ürünlerde ise ünlü şarkıcının şarkı sözlerinden oluşan ürünleri de barındırıyordu. [3] Çalışmamız kapsamında, Bieber’ın fotoğraflarının H&M tarafından izinsiz şekilde kullanılmasını örnek alacak olursak, bu kullanımın FSEK m.86 kapsamında olacağı, ayrıca TMK m.24 kapsamında korunacağı açıktır.
Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin benzer yöndeki 21.03.2016 tarihli ve 2015/8209E., 2016/3068K. Nolu kararı şu şekildedir:
”…davacının fotoğrafının izin alınmadan davalılar tarafından ticari amaçlı olarak reklamda kullanılması FSEK’in 86. maddesi ve TMK’nın 24. maddesi kapsamında davacının kişilik haklarına tecavüz teşkil etmekte ve davacının maddi ve manevi tazminat talep hakkı bulunmaktadır. O halde, mahkemece, davacının içinde bulunduğu şartlar göz önüne alınıp gerekli inceleme ve değerlendirme yapılarak davalıların haksız kullanımları karşılığı uygun bir maddi tazminat ile bununla orantılı manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş,…”
Yine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 20.4.2017 tarihli ve 2016/3258E., 2017/2310K. Nolu kararı:
“Genel seçimlerde kullanılmak üzere hazırlanan reklam filminde ünlü bir sanatçının görüntüsüne izinsiz olarak yer verilmesi sebebiyle açılan davada mahkeme fotoğrafın izinsiz kullanılmasının hukuka aykırılı olduğunu bu sebeple maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğine karar vermiştir.”
Kişinin fotoğrafının korunması Yargıtay kararları ışığında ve FSEK madde 86 kapsamında değerlendirilmesi için eser niteliğine haiz olup olmadığına bakılmaksızın korunur ve bu koruma geniş yorumlanmalıdır. Yani, kişinin fotoğrafı ancak kişinin rızası halinde kullanılabilecektir. Kişinin rıza vermesi halinde FSEK m.86 uygulanmaz.
Maddenin 2. Fıkrasında, rızanın aranmasına gerek olmayan haller yer almaktadır. Bunlardan ilki, “Memleketin siyasi ve içtimai hayatında rol oynayan kimselerin” fotoğraflarının yayınlanmasıdır. Yargıtay kararları madde metninde yer alan sınırlamayı geniş yorumlayarak, tanınmış ve ünlü kişilerin fotoğraflarının da bu madde kapsamında yer alacağına ilişkin karar vermişlerdir.
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 11.04.2019 tarihli ve 2018/995E., 2019/2892K. Sayılı kararı şu şekildedir:
“… davacının dava dilekçesinde davalı ile fotomodellik ücreti konusunda anlaştıklarını belirtmesine rağmen bu sözleşmenin varlığını ispat edemediği, dolayısıyla davalı işyerinde çalışmakta iken çekilen bu fotoğraflardan ve bu fotoğrafların reklam ve tanıtım amaçlı çeşitli mecralarda kullanılmasından haberi olduğu ve rızasının varsayılması gerektiği gözetilerek bir hüküm kurulması gerekirken fotomodel ücreti esas alınarak hesaplanan maddi ve manevi tazminata hükmedilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.”
Ancak, FSEK 86/2 kapsamındaki ünlü kişilerin fotoğraflarının haber amaçlı olmaksızın ve fotoğrafı kullanan kişiye ticari çıkar sağlama amacıyla kullanılması halinde hukuka uygunluk sebebinin olmayacağına ilişkin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2020/6447E., 2022/3748K. Sayılı kararı şu şekildedir:
“davacının Xtragel isimli ürünün basın lansmanında yer almasının kararlaştırıldığı, davacının basın lansmanında yer aldığı, lansmanda çekilen görüntülerinin www.extragel.com isimli internet sitesinde Xtragel isimli ürünün tanıtımında “CEYDA DÜVENCl X-TRAGEL KULANIYOR” başlığı altında davacının isim, resim ve fotoğrafının kullanıldığının tespit olunduğu, FSEK’in 86/1. maddesindeki “eser mahiyetinde olmasalar bile” tabirinden de anlaşıldığı üzere kişinin fotoğrafı, resmi ve portresi vs.’nin FSEK anlamında eser olmasa bile korunacağı, davacıdan izin almaksızın “X-tragel” isimli ürünün reklam ve tanıtımlarında davacının fotoğrafı da eklenip davacının da bu ürünleri kullandığını belirterek davacının şöhretinden ve popülaritesinden faydalanıldığı, bu nedenle davacının FSEK’in 86. maddesi ve Türk Medeni Kanunu’nun 24 vd. maddeleri gereğince kişilik haklarına tecavüz edildiği, davalılar arasında organik bağ olduğu, davalıların davacının fotoğraflarını ve ismini izinsiz olarak ticari amaçla kullanması şeklindeki eylemleri nedeniyle davacının fiili bir zararının oluşmadığı, ancak davacı fotoğraflarının ticari amaçla kullanılması için kendisinden izin alınsaydı elde edebileceği kazançtan yoksun kaldığı ve maddi tazminat isteyebileceği”
FSEK m. 86/2’ye göre rıza gerekmeyen hallerden bir diğeri, “Tasvir edilen kimselerin iştirak ettiği geçit resmi veya resmî tören yahut genel toplantıları gösteren” fotoğraflardır. FSEK m. 86/2’ye göre rızanın gerekmediği hallerden sonuncusu ise, “Günlük hâdiselere mütaallik resimlerle radyo ve film haberleri”dir.
Kanun koyucu FSEK m. 86 düzenlemesini incelediğimizde, “… tasvir edilenin ölümünden 10 yıl geçmedikçe, teşhir veya diğer suretlerle umuma arzedilemez.” Düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısıyla fotoğrafı çekilen kişi ölmüş ise, ancak FSEK 19/1 deki kişilerin rızaları ile kullanılabileceği, ancak 10 yıl geçtikten sonra artık izin alınmasına gerek olmayacağı düzenlenmiştir. O halde, ölümünün üzerinden 10 yıl geçen kişilerin fotoğraflarını kullanırken izin alınmasına gerek olmayacağını söyleyebiliriz.
Özetle, FSEK’e göre fotoğrafların korunmasını iki kategoriye ayırarak incelemek gerekmektedir. FSEK’te eser niteliğinde olan fotoğraflar ile eser niteliğinde olmayan fotoğrafların korunmasına ilişkin farklı düzenlemeler mevcuttur. Ancak kişinin fotoğrafı kişilik hakları içerisinde yer almakta ve bu sebeple de korunmaktadır. Bu sebeple FSEK 86. maddede, ayrıca TMK 24 vd. hükümlerine göre fotoğrafın korunacağı düzenlenmiştir. FSEK kapsamında kişinin fotoğrafının korunması için fotoğrafın “eser” niteliğine haiz olup olmadığına bakılmaksızın FSEK m.86 düzenlemesi ile korunabileceğini, ayrıca kişinin fotoğrafının ancak kişinin kendi rızası halinde kullanılabileceğini; maddenin 2. fıkrasındaki hallerde kişinin rızasının aranmasına gerek olmaksızın fotoğrafın kullanılabileceği, ancak bu kullanımın haksız kazanca yer vermemesi gerektiği; son olarak fotoğrafının kullanılacağı kişi ölmüş ve üzerinden 10 yıl geçmemişse FSEK m.19/1 deki kişilerin rızasının alınması gerektiği, eğer fotoğrafı kullanılacak kişi ölmüş ve ölümünün üzerinden 10 yıl geçmişse rıza aranmasına gerek olmayacağını söyleyebiliriz.
Asya Akın Çeliker Hakkında: 2018 yılında İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olduktan sonra 2019’da İstanbul Bilgi Üniversitesinde Ekonomi Hukukuna bağlı Fikri Mülkiyet Hukuku alanında yüksek lisansımı tamamladı. 2020 yılından bu yana avukatlık mesleğini yürütmekte, çeşitli platformlarda hukukun farklı alanlarında makaleler yazmakta.
[1] Dinler E., “FSEK Kapsamında Fotoğrafın Korunmasının Yargıtay Kararları Çerçevesinde İncelenmesi” Necmettin Erbakan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (NEÜHFD), Y.2022, C.5, S.1, s.335
[2] A.g.e’den naklen “Kılıçoğlu, Ahmet M., “Eser Sayılmayan Fikri Ürünler ve Eserin Adı ve Alametleri Üzerindeki Haklar”, Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 8, 2013, s. 1589”
[3] https://www.thecut.com/2022/12/justin-bieber-claims-he-didnt-approve-h-and-m-merchandise.html
