Türkiye’nin Tahkim Performansı* - TÜRKİYE HUKUK

Türkiye’nin Tahkim Performansı*

0

Selahattin İnci

Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşaviri ve Muhakemat Genel Müdü

Saygıdeğer Hocalarım, Sayın Müsteşarım, çok kıymetli meslektaşlarım.

Sözlerime başlamadan önce hepinizi saygıyla sevgiyle selamlıyorum. Böylesine önemli bir kongreyi düzenledikleri için Sayın Hocamız Prof. Dr. Cemal Şanlı Bey’e, emeği geçen diğer hocalarımıza ve katıldığınız için sizlere teşekkür ederim.

Şimdi burada sabahki konuşmalarda değerli hocalarımız ICC ve ICSID davalarının özelliklerini anlatmaya başladılar. Burada bugün, konuşmacılar arasında devleti temsil eden tek kişi benim. Sağ olsun Prof. Dr. Ziya Akıncı hocamız, Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’nü övgü dolu sözlerle tanıttı. Kendisine özellikle teşekkür ediyorum. Değerli arkadaşlarım, benim sunumumun konusunu sayın hocam bahsettiler. Dört bölüm halinde (sunumumu) sunmaya çalışacağım. Ülkemizde uluslararası tahkimin gelişimi, devletin taraf olduğu uluslar arası tahkim davası sayısı ve bu davaların çıktığı ihtilaf kategorileri; uluslar arası tahkim davalarında avukatlık hizmet alımı, ICC ve ICSID davalarında vaka şahidi veya akademik bilinçlerin seçimi ve tayini, uluslararası tahkim davalarında devlet aleyhine verilen hakem kararlarının uygulanması konularını açıklamaya çalışacağım.

Bilindiği gibi özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde de tahkim şartı konulabilmesi için 4446 Sayılı Kanunun 2. maddesi ile Anayasanın 125. Maddesinin birinci fıkrasında bir değişiklik yapılmıştır. Buna göre kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletler arası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir, milletler arası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir hükmü eklenmiştir. Buna paralel olarak, milletler arası tahkim kanununa çıkarılmış, bununla da yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olduğu veya bu kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda uygulanmak üzere 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu kabul edilerek yürürlüğe girmiştir.

Bundan sonra devlet aleyhine açılan davalarda artışlar olmuştur. Biliyorsunuz, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ni yargıda temsil yetkisi Maliye Bakanlığı Baş Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü idi. 4353 sayılı kanun yürürlükte iken ki bu Kanun 2 Kasım 2011 tarihine kadar da yürürlükteydi. O tarihe kadar devlet davalarını, devlet adına idareler adına Maliye Bakanlığı temsil yetkisine haizdir. Maliye Bakanlığı bu yetkiyi 4353 Sayılı Kanun çerçevesinde hazine avukatları tarafından yerine getirmektedir. Bugüne kadar hazine avukatları tarafından takip edilen davalarda devletin taraf olduğu uluslar arası tahkim davası sayısı 34. Bu 34 davanın 24’ü ICC’de açılmış, 8’i ICSID’te açılmış, 2’si de anstdiral kurallarına göre açılmış davalardır. Bu davalar ya bizzat hazine avukatları tarafından ya idarelerin hizmet satın alması ya da hazine avukatları tarafından hukuki yardım suretiyle takip edilmektedir. Devletin taraf olduğu uluslar arası tahkim davalarının sektörel bazda dağılımına gelince, bu 34 davanın 16’sı yani %47’si enerjiden, enerji şartlarında doğmuş; 14’ü yani % 47’si telekom ve haberleşme; 4 dava yani % 12’sini de inşaat sektörü teşkil etmektedir. Devletin davalarından lehe sonuçlanan dava sayısı 14, kısmen lehe kısmen aleyhe, kısmen kabul kısmen ret olan 7, aleyhe sonuçlarının dava sayısı 2 ve sulh ile sonuçlanan dava sayısı da 1’dir. Bizim elimizdeki bilgiler yani Baş Hukuk Müşavirliğine iletilen ve bizimle ilgili olan davalardaki bilgimiz bu. Yani sayıda bir değişiklik olabilir, bize intikal etmemiş olabilir, onlardan herhangi bir bilgim yok ama bizim bilgimiz bu. Evet, şimdi uluslararası tahkim davalarında devleti temsil yetkisi biraz önce bahsettim 178 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinde Maliye Bakanlığı’nın görevlerinden birisi de devlet hukuk danışmanlığı ve muhakemat hizmetini yerine getirmektir. Maliye Bakanlığı bu görevi, ana hizmet birimi olan Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü’ne yaptırmaktadır. Bu da 178 sayılı Kanunun 9. maddesine dayanmaktadır. 9. maddesinde der ki; Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü, bu görevi 4353 Sayılı Kanundaki teşkilat ve hükümler çerçevesinde yerine getirir. Bu davalar açılmaya başlandığı zaman, genellikle devlet aleyhine davalar açılmıştır. Devlet aleyhine açılan davalarda hasım kim olacak derken sonuçta bütün dosyalar Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ne gelmiştir. Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü tarafından biliyorsunuz ki önceleri yurt dışında hazine avukatlarının dava takip yetkisi yoktu. 2003 yılına kadar, Maliye Bakanlığı hazine avukatlarının yurtdışında dava takip temsil yetkisi bulunmamaktadır. 4353 Sayılı Kanun’un 5020 Sayılı Kanun’la değişik 20. maddesiyle hazine avukatlarına yurt dışında dava takip yetkisi bakanın onayına bağlanmıştır. Buna göre uluslararası tahkim davalarında devletin temsili 178 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 4353 Sayılı Kanuna göre Maliye Bakanlığı Baş Hukuku Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü veya hizmet satın alınan avukatlar tarafından yerine getirilmiştir. Maliye Bakanlığı Baş Hukuku Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü bunu hazine avukatları vasıtasıyla ya fiilen takip etmiş ya hizmet satın alınan avukatlara hukuki hizmet vermiş veya hizmet satın alınan avukatlarla hazine avukatları birlikte bu davaları takip etmişlerdir. Bu husus 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girinceye kadar böyle devam etmiştir. 2 Kasım 2011 tarihinde genel ve özel biçim idarelerin hukuk hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin kanun hükmünde kararname ile idareler kendi bünyelerinde avukat istihdam etmeye başladıklarında artık uluslar arası tahkim davaları da öncelikle idarelerin avukatları tarafından takip edilecek. İdarelerin buna dair teşkilatları ve avukat sayısı yetersizse Maliye Bakanlığı’ndan hizmet talep edebilecekler, bu iki hususla muhakemat hizmeti temin edememeleri halinde, o zaman hizmet satılan avukatlar vasıtasıyla davalarını takip edecekleri hükmü getirilmiştir. Ayrıca hizmet satın alınan avukatlarla birlikte ya idari avukatları ya da hazine avukatları birlikte dava takip edebileceklerdir.

659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye bir özel hüküm daha getirilmiştir. Devlet aleyhine milletler arası tahkimde açılan davalarda da Başbakanlık Hukuk Hizmeti Başkanlığı’na gerekli görülmesi halinde Başbakanlıkça gerek görülmesi halinde bu davaların Başbakanlık Hukuk Hizmetleri Başkanlığı tarafından temsili de öngörülmüştür. Yani gerekli görülmesi halinde Başbakanlık o davaları idareden alıp, kendisi temsil edebilecektir. Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği Genel Müdürlüğü, uluslararası tahkim davalarını hazine avukatları tarafından 14 dava devletin yargıdaki vekili sıfatıyla hazine avukatları tarafından bizzat takip edilmiş. Bugüne kadar 14 dava sadece hazine avukatları tarafından bizzat takip edilen. Bu davalar ICC nezdinde GSM operatörleri tarafından Hazine Müsteşarlığı, Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı aleyhine açılan davaları bizzat hazine avukatı takip ederek sonuçlanmıştır. Hizmet satın alınan avukatlarla birlikte takibi 5 dava var, bu davalardan idarelerce avukatlık hizmeti satın alınan hukuk bürolarıyla birlikte takip edilmiş, 2 dava takip edilmeye devam edilmektedir. Bu davalar genellikle ICSID nezdinde Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine açılan davalardır. Muhakemat hizmeti desteği suretiyle takip koordinatörlük veya hizmet satın alınan avukatlara hukuki destek verilmiş, hazine avukatları Baş Hukuku Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü tarafından 13 dava da hizmet alınıncaya kadar yapılması gereken süreli işleri yaparak ek süre alınması, ilk itirazlar, yetki itirazları gibi işler Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği tarafından yapılmıştır. Uygulamada idarelere bir dava geldiği zaman hazine avukatınca takibi mümkün bulunmayan davalarda idare soruyor, siz takip edebilecek misiniz diye? Biz de diyoruz ki hizmet satın alma suretiyle birlikte takibi uygundur. Ve idareler bu şekilde hizmet satın alma yoluna gidiyorlar. Giderken hizmet satın alıncaya kadar geçen sürede çok önemli süreler bunlar. Yetki itirazında bulunması gerekiyor, ilk dakika itirazda bulunması gerekiyor. Bazı tespitlerin yapılması gerekiyor. Hizmet satın alınıncaya kadar geçen sürede devletin hak ve menfaatinin kaybolmaması açısından hazine avukatları, bakanlık makamından aldıkları onayla, bu davalara yetki itirazında bulunabilmekte gerekli itirazı yapabilmektedir. Daha sonra idarelerce hizmet satın alındıktan sonra hizmet satın alınan avukat firmaları bu takibe devam etmektedir. BAHUM idarelerle hizmet satın alınan avukatlık firmalarıyla arasında koordinelik görevi de yapmaktadır. Hizmet satın alınan avukatlar devlet elindeki bilgiyi, arşivi, devlet hafızasını ve mevzuatı olayın içinde olan hazine avukatları kadar yakından takip etmedikleri için hazine avukatları bizzat ilgili idarelerle diyalog kurarak, devlet hafızasından yararlanarak ya hukuki bilgi ve belgeyi temin etmekte, yurt içindeki delil tespiti davalarını açmakta elde ettiği bilgiyi belgeyi hizmet satın alınan avukatlara savunmada kullanılmak üzere göndermektedir. Bunun dışında bir kaç idareyi ilgilendiren hususlar da yine hizmet satın alınan avukatlarla hazine avukatlarıyla arasında diğer avukatlar arasında koordinatörlük görevi yapılmaktadır. 13 davada hizmet satın alınıncaya kadar yapılması gereken süreli işler bizzat yapılmış, ek süre alınması, ilk itirazlar, yetki itirazları gibi işler yapılmıştır. Hizmet satın alınan avukatlarla birlikte takip 5 dava idarelerce avukatlık hizmeti satın alınan hukuk bürolarıyla birlikte takip edilmiş. 2 dava devam etmektedir. 4353 Sayılı Kanunun 22. ve 36. maddeleri ile yurtiçi- yurtdışındaki davalarda avukatlık hizmeti satın alınması yolu açılmıştır.

Şimdi daha önce avukatlık hizmeti satın alma yolu bulunmadığı için yurtdışındaki davaların devletin yurtdışındaki davalarının takip yetkisi 20. maddeye göre hazine avukatlarına verilmişti. Ancak 4353 Sayılı Kanunun 36. maddesinde yurtiçinde ve yurtdışındaki davalarda firmalardan avukatlık firmalarından hizmet satın alınabilmesini sağlamak için madde düzenlenmiş. Uluslararası tahkim davalarında 36. madde de 4353 Sayılı Kanun’un 36. maddesinde hükümlere eklenmiştir. Burada öncelikle hazine avukatları takip ederken hazine avukatlarınca takibi mümkün bulunmayan davaların ilgili idareler tarafından, Bakanlar Kurulu kararıyla doğrudan hizmet temini yolu açılmıştır. Daha önce Maliye Bakanı’nın onayı ile hizmet satın alma imkanı varken 36. maddede ki değişiklik ile artık idareler dışarıdan hizmet satın alabilmektedirler. 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye kadar bu iş bugüne kadar böyle devam etmiş, ancak 2 Kasım 2011’de 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe girmiş. Bu 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 5.maddesinin üçüncü fıkrasına göre özel uzmanlık gerektirdiği ilgili bakanın onayı ile belirlenen hallerde muhakemat hizmetlerini yürütmek üzere Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesine göre doğrudan temin suretiyle serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklarından hizmet satın alınabilmektedir. 659 Sayılı Kanun Hükmü Kararnameden sonra Maliye Bakanlığı ancak ilgili idarelerin hizmet muhakemat hizmeti talep etmesi halinde o idareyi temsil edebilmektedir. Mevcut davaların ilgili idarelerce devrinin talep edilmesi halinde bu davaların 2 Kasım 2012 tarihine kadar ilgili idaresine veya Başbakanlık’tan istenmesi Halinde Başbakanlık Hukuk Hizmetleri Başkanlığı’na gönderilmesi söz konusu olabilecektir. Devir talep edilmemesi durumda hazine avukatları dava takibine devam edeceklerdir. 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname mevcut olmasına rağmen idareler kendi teşkilatlarını henüz kurmadıkları için, hazine avukatlarından dosyaları devir almamaları halinde hazine avukatları bu davalara devam edecektir. 5. maddenin 659’un 5. maddesinde 1. fıkrası A bendine göre idarelerinin muhakemat hizmetleri ihtiyaçlarını hukuk birimlerinde istihdam edecekleri müşavirleri ve avukatları vasıtasıyla sağlayacakları, B bendinde Maliye Bakanlığı’ndan hizmet talep edebileceği bu işler olmadığı taktirde de avukat hizmeti satın almasına dair usul ve esaslar Maliye Bakanlığı’nca düzenlenen ve Bakanlar Kurulu kararıyla yayınlanacak olan yönetmeliğe göre hizmet satın alınabilecektir. Değerli katılımcılar, hizmet satın alma yönetmeliği Maliye Bakanlığı’nda hazırlanmış Başbakanlığ’a gönderilmiştir. Daha sonra Sayıştay’ın görüşü alınmak üzere. Şu anda Sayıştay’da inceleme aşamasındadır. Yakında yayınlanması beklenmektedir. Hizmet satın almanın usul ve esasları bu yönetmelikte açıklanacaktır. Bu yönetmeliğe göre ve bu kanuna göre hizmet satın almak üzere vekil olan avukatlar idari avukatları ile aynı temsil yetkisine ve sorumluluğa sahip olacaklardır. Evet, Başbakanlık Hukuk Hizmetleri Başkanlığı’nın temsil yetkisi 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’de Başbakanlık Hukuk Hizmetleri Başkanlığı’na özel bir yetki verilmiştir, buna göre ulusal ve uluslararası mahkeme tahkim mercilerinde Türkiye Cumhuriyeti hükümeti ya da idarelerin taraf veya müdahil oldukları her türlü davadan Başbakanlık’ça takip edilmesi gerekli görülenleri ve bunlarla ilgili icra işlemlerini davaya taraf vekili sıfatıyla takip ve müdafaa etmek birden fazla idarenin taraf olduğu dava icra işlerinin takibinin koordine etmek görevi verilmiştir. Başbakanlık’ça gerekli görülmesi halinde bu hizmetler başkanlığı temsil yetkisine sahip olacaktır. Uygulamada sonuç olarak şunu söyleyebiliriz; uluslararası tahkim davalarında öncelikle ilgili idarelerin avukatları tarafından temsil söz konusudur. Daha sonra Maliye Bakanlığı’ndan hizmet satın alınması söz konusu. Bu yollarla hizmet alınamadığı taktirde, muhakemat hizmeti alınamadığı taktirde, hizmet satın alma yolu açıktır. İdareler bunu artık 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve çıkarılacak yönetmelik kapsamında yapmaya devam edeceklerdir. Bugüne kadar da zaten hizmet satın alma işini Maliye Bakanlığı yapmıyor, idarelerin kendileri yapıyordu. Neden yapıyordu 36. madde de bir hüküm vardı hazine avukatlarınca takibi mümkün bulunmayan davalarda idareler kendi hizmet satın almak suretiyle davalarını takip edebileceklerdi. Evet, idareler 659 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname çerçevesinde Baş Hukuk Müşavirliği’nin tecrübelerine güvenmeleri nedeniyle hizmet talep etmeye devam etmektedirler. Hizmet talep edildiği taktirde de hazine avukatları tarafından gerek yurtiçinde gerek yurtdışındaki devletin davaları idarelerin davaları takip edilebilmektedir. Efendim, uluslararası tahkimde hizmet alımının kriterleri nelerdir böyle bir soru ve merak edilen sorulardan birisi de bu. Şimdi, idareler tabii ki kriterlerini kendileri belirtiyorlar. Diyorlar ki bu avukat kurumu, bu firma hangi davalara, yurtdışındaki hangi uluslararası tahkim davalarını kazanmış, hangi hukuk uygulanmış? Bunu çok iyi takip ediyorlar. Üstelik kendileri takip ettikten sonra bir de Baş Hukuk Müşavirliği’nin görüşünü alıyorlar, bu konuda ne diyorsunuz diye? En çok dava sizdeydi, siz bilirsiniz diye. Bizim Baş Hukuk Müşavirliği Muhakemat Genel Müdürlüğümüzde uluslararası tahkim komisyonumuz var, avukatlardan oluşan. Bu arkadaşlarımız bütün dosyaları inceliyorlar, avukatların özgeçmişlerine bakıyorlar, yaptıkları işlere bakıyorlar. Ona göre de görüşlerini ilgili idarelere bildiriyorlar. Burada tahkim tecrübesi yani tahkimde kadar tecrübesi var. ICC’de, ICSID’te ne yapmış bu konular araştırılıyor. Yabancı dil bilgisine bakılıyor. Yabancı ortağının bulunması önemli bir unsur olarak görülüyor. Devlet aleyhine dava almamış olması da belki tercih sebebi olabilir diye düşünüyoruz. Biz tabii ki bu hizmeti idareler satın aldığı için doğrudan bizim kriter tahin etme yetkimiz yok. İdareler kendileri bu kriterleri tahin ediyorlar, bizde sadece tecrübelerimizden yararlanılarak onlara görüşlerimizi bildiriyoruz. Baş Hukuk Müşavirliği’nin Maliye Bakanlığı’nın kriterleri hakkında yapacağı şeyler bu. Bu kriterleri taşıyan firmalarla yapılan toplantı sonucunda konuya yatkınlıkları ve işler arasında teklif edilen ücret dikkate alınarak sözleşme yapılmaya devam ediyor. Diğer tahkim davalarında ilgililer benzer kriterlere göre Maliye Bakanlığı’ndan görüş alınarak avukatlık hizmeti almaya devam etmektedirler. ICC ve ICSID davalarında vaka şahidi ve akademik bilinçleri ve seçimi tahini konusu. Tahkime konu olan uyuşmazlığın niteliğine göre, ilgili idaresi, varsa hizmet alınan avukatlık büroları ve bakanlığımızın görüşleri dikkate alınarak, belirlenmektedir. GSM operatörleri tarafından açılan ve Baş Hukuk Müşavirliği tarafından takip edilen fiilen takip edilen uluslararası tahkim davalarından uyuşmazlığın temelini Hazine Müsteşarlığı ve muhasebe uygulamaları oluşturduğundan genellikle hazine kontronörleri ve bakanlığımız denetim elemanlarının teknik uzman olarak bilgilerine başvurulmuştur. Diğer uluslararası tahkim davalarında ise hizmet alınan avukatlık büroları ile koordineli olarak uyuşmazlığın çözümüne katkıda bulunabileceği düşünülen, konusunda yetkin akademik bilinçleri, yazılı, sözde beyanları savunmalarımız da dayanak teşkil etmiştir. Bu konuda özellikle öğretim üyelerinin özgeçmişlerine ve çalışmalarına ilişkin araştırmalarda biraz önce bahsettiğim komisyonlar tarafından yapılmaktadır. Tahkim davalarında aleyhe verilen kararların uygulanması ve ödemeler, sabahki oturumda devlet bu paraları ödüyor mu, temyize gidiyor mu konusu vardı. Devlet aleyhine verilen kararların iptali için tahkim kararı verildiği ülke mevzuat yasal yollara başvurulmaktadır. Aleyhe kesinleşen hakem kararları gereği süresince içinde yerine getirmektedir, yani parası ödenmektedir. Orada bir sıkıntı yok. Milletlerarası tahkim kanununun hakem kararlarına karşı kanun yolu başlıklı 15. maddesinde bu kanun kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu olarak iptal davası öngörülmüştür. Kararlarda öngörülen ödemeler ilgili idarelerce süresince yapılmaktadır. Bugüne kadar sadece bir tahkim davası için New York konvansiyonuna göre tevhiz (27.40)davası açılmış, dava açılır açılmaz da ödeme yapılmış, dava bitmiştir. Yani dava sonucuna göre ödeme yapılmamıştır. Devlet bu konuda gerçekten hassas düşünmektedir. Açılan davalar da hükmü olunan tazminatlar zamanın da ödenmektedir. Herhangi bir sıkıntı da doğmamaktadır. Efendim, ben aranızda olmaktan dolayı gerçekten çok mutluluk duydum, bu önemli toplantıların tekrar etmesini özellikle Yargıtay ve Danıştay’dan da üyelerinin katılmak suretiyle her yargı organının görüşlerinin burada tartışılmasının bu ülkeye çok büyük yarar sağlayacağı görüşündeyim.

Sözlerimi bitirirken hepinizi saygıyla sevgiyle selamlıyorum.

Teşekkür ediyorum.

*Bu tebliğ, 24 Mayıs 2012 tarihinde gerçekleştirilen Uluslararası Tahkim Kongresi’nin 2. oturumunda sunulmuştur.

Bir önceki yazımız olan Öğretim Üyeliği - Akademisyenlik Mesleği Tanımı başlıklı makalemizde akademisyenlik, öğretim üyeliği ve öğretim üyesi yetiştirme programı hakkında bilgiler verilmektedir.

Paylas.

Yorumunuz

%d blogcu bunu beğendi: