Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Kişisel Verilerin Korunması

Elberte – Letonya Kararı

Ilgın Burçay Duran

Ön söz

Bu çalışmamda, günümüzde teknolojik gelişmelerin rüzgarını da arkasına alarak ön plana çıkan “kişisel verilerin korunması hakkı” ve bu hakkın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından ne şekilde korunduğu irdelenmiştir. Mahkemenin 13 Ocak 2015 tarihinde verdiği ve 13 Nisan 2015 tarihinde kesinleşen 61243/08 başvuru numaralı Elberte-Letonya kararı özellikle rıza konusuna ilişkin olarak iç hukuk uygulayıcılarına yol gösterecek niteliktedir. Ayrıca, insan onuru kavramını, ölümden sonraki döneme genişletilmesi bakımından da karar önem arz etmektedir. Buna karşın, Mahkeme, kişinin doku ve organları bünyesinde yer alan verilerin, kişisel sağlık verisi kapsamında değerlendirilmesi konusunda ise herhangi bir inceleme yapmamıştır. Bu çalışma kapsamında, karara konu olan olay kişisel verilerin korunması hukuku ekseninde de bir incelemeye tabi tutulmuştur.

Çalışma konusunun belirlenmesinde ve çalışmanın hazırlanma sürecinin her aşamasında bilgisini ve tecrübesini esirgemeyerek yardımcı olan değerli hocam Dr. Öğr. Üyesi Nilgün Başalp Yıldırım’a teşekkürü borç bilirim.

Bu makaleyle ilgili Ilgın Burçay Duran’la yapılan söyleşi:

I. Giriş

Günümüz teknolojisindeki gelişmeler, dünyanın çok hızlı bir değişim sürecine girmesini sağlamıştır. Buhar gücü sayesinde çalışan mekanik sistemlerin yerini siber fiziksel sistemler almış ve “Dördüncü Sanayi Devrimi” başlamıştır. Dünyanın global bir köye dönüştürülmesi projesi yavaş yavaş gerçeklik kazanırken, bireylerin kişisel verilerinin elde edilmesi ve işlenmesi de çok hızlı ve kolay bir hal almıştır. Kişilerin günlük hayatında birbirleri ile olan ilişkileri ve idare ile olan ilişkileri kapsamında elde edilen ve işlenen verilerin kayıt altına alınması da gelişen teknolojinin kaçınılmaz bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu durum beraberinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinden biri olan kişisel verilerin korunması hakkına ilişkin yasal bir zemin oluşturma zorunluluğunu getirmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“AİHM”), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (“AİHS”) ve ek protokolleriyle güvence altına alınmış olan temel hak ve özgürlüklerin çiğnenmesi durumunda bireylerin, toplulukların, tüzel kişilerin ve diğer devletlerin belirli usul ve kurallar dahilinde başvurabileceği bir yargı mercii olarak karşımıza çıkmaktadır. Bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin milletlerarası standartlar ile korunmasını sağlamaya çalışan ve bir yandan da bu standartları sürekli gelişen günümüz teknolojisinin yarattığı koşullara uygun hale getirmek amacıyla faaliyet gösteren AİHM’in kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında vermiş olduğu kararlar iç hukuk hakimleri için yol gösterici niteliktedir. (1) Avrupa’nın “temel insan hakları kanunu” olarak nitelendirilen AİHS, kişisel verilerin korunması hakkına ilişkin doğrudan bir düzenleme içermemektedir. Buna karşın, AİHM uygulamasında kişisel verilerin korunması hakkı AİHS’nin “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı ” başlıklı 8. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. Özel hayat ve aile hayatına saygı hakkı, ondokuzuncu yüzyılın ikinci yarısında devlet yapısının gelişimine, bilimsel ve teknolojik gelişmeye paralel olarak ortaya çıkıp gelişen bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır ve oldukça yakın bir geçmişe sahiptir. (2)

AİHM’e göre özel hayat herhangi bir tanımla sınırlanamayacak kadar geniş bir anlama sahiptir. (3) AİHM, Pretty/Birleşik Krallık kararında, “özel hayat” kavramının, kişinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünü kapsadığını belirtmiştir. AİHM’in özel hayata ilişkin değerlendirmesi şu şekildedir: “Özel hayat kavramını, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir “iç alan” ile kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı bu alandan tamamen hariç tutmak aşırı sınırlayıcı bir yaklaşımdır. Özel hayata saygı, başka insanlarla ilişki kurmak ve söz konusu ilişkileri geliştirmek hakkını da bir dereceye kadar içermektedir.” (4)

Kişisel verilerin korunması hakkı da, diğer bir çok hak gibi, mutlak bir hak değildir. Bazı şartların varlığı halinde mahkeme kişisel verilerin korunması hakkının sınırlandırılabileceğini kabul etmektedir. Bu şartlar aşağıda detaylı olarak ele alınmıştır. Bununla beraber kişisel verilerin korunması hakkı kapsamında karşımıza çıkan belki de en önemli konulardan biri “rıza” konusudur. Günümüzde çok uluslu şirketlerden, küçük işletmelere; bireyin birey ile olan ilişkilerinden, bireyin devlet ile olan ilişkilerine kadar uzanan geniş bir ağda kişisel verilerin korunması hakkı ile ilintili olarak rıza konusu karşımıza çıkmaktadır. Kişisel verilerin saklanması, işlenmesi ve aktarılması faaliyetlerini hukuki bir zemine oturtmak amacıyla hazırlanan rıza metinleri, günlük yaşıntımızın bir parçası haline gelmiştir. AİHM’in 13 Nisan 2015 tarihli Elberte- Letonya kararı, rıza meselesini ele alış yönü ile iç hukuk uygulamalarına ışık tutacak niteliktedir. AİHM bu kararında, 8. madde kapsamında değerlendirme yaparken doğrudan kişisel verilerin korunması hakkına değinmemiştir. Buna karşın, karar, rıza konusunu ele alış yönü ile uygulamacıların kafasındaki soru işaretlerine cevap olabilecek niteliktedir.

Kararda “insan onuru” konusu da işlenmiştir. Mahkeme, insan onurunun ölümden sonrasına da genişletilebilecek bir koruma altına alınması gerektiğini ortaya koymuştur. Mahkemenin bu tespiti, bu konuda yıllardan beri devam eden tartışmalar bakımından bir devrim niteliğindedir.

Bununla beraber, AİHM inceleme konusu kararda, doku ve organların içerdiği sağlık verisi niteliğindeki kişisel verilerin akıbetine ve ölmüş kişilerin kişisel haklarının korunması meselesine değinmemiştir. Bu makale kapsamında, karara konu olan olay kişisel verilerin korunması perspektifinden de değerlendirilecektir ve özellikle ölmüş kişilerin haklarının korunması hususu ele alınacaktır.

1. Kişisel Veri Kavramı

1970’li yıllardan beri, ulusal ve uluslararası düzenlemeler yoluyla kişisel verilerin korunmasına yönelik çalışmalar yürütülmektedir. Bu alanda ilk düzenleme, 1970 tarihli Almanya’nın Hessen Eyaletinde kabul edilen veri koruma kanunudur. Bunu daha sonra, 1973 yılında İsveç ve 1978 yılında Fransa veri koruma kanunları izlemiştir. Bu kanunlar genel olarak, devlet nezdinde yer alan çok sayıdaki verinin “kimlik numarası” benzeri bir sistemle kaydedilmesi sonucunda, etkin bir şekilde veri işlemenin mümkün hale gelmesinden ve bu kapsamda muhtemel riskler karşısında hukuken korunmaya ihtiyaç duyulmasından ötürü hazırlanmıştır. Kişisel verilere ilişkin ilk uluslararası belge ise, Ekonomik İş birliği ve Kalkınma Teşkilatı (“OECD”) tarafından düzenlenmiş olan 1980 tarihli “Mahremiyetin ve Kişisel Verilerin Sınırlararası Aktarımının Korunması Hususunda OECD Rehber İlkeleri”dir. Bu belgenin ilk maddesinde kişisel veri “belirlenmiş veya belirlenebilir olan bir gerçek kişiye ilişkin her türlü veri” olarak tanımlanmıştır. Yine, Avrupa Konseyi’nin “108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşlenmesine İlişkin Olarak Bireylerin Korunması Hakkındaki 1981 tarihli Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nin 2. maddesinde ve “1995 tarihli 95/46/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi”nde, kişisel veriler, 1980 tarihli belgeye paralel bir şekilde, belirlenmiş veya belirlenebilir olan bir gerçek kişiye ilişkin her türlü veri olarak tanımlanmaktadır.

Türk hukukunda ise, 7 Nisan 2016 tarihinde resmî gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (“KVKK”) kişisel verilerin korunması hakkı bakımından en temel mevzuat olarak karşımıza çıkmaktadır. KVKK maddelerinin büyük bir kısmı yayımlandığı tarihte, geriye kalan kısmı ise yayım tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe girerek Türk hukuk sisteminde yerini almıştır. KVKK’nın tanımlar başlıklı 3. maddesi altında kişisel veri kavramı, yine “kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgi ” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunun bu tanımı, Adalet Komisyonu Raporu’nda da sıklıkla atıfta bulunulan Avrupa Birliği Direktifi ile aynı doğrultudadır. Görüldüğü üzere, kişisel veri kavramı söz konusu olduğunda karşımıza dört unsur çıkmaktadır. Bunlar, “kimliği belirli veya belirlenebilir”, “gerçek kişi”, “ilişkin” ve “her türlü bilgi”dir.

Kişisel veri kavramı, içinde çok sayıda unsuru barındırmaktadır. Sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin fiziki, ailevi, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin bilgiler de kişisel veridir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm halleri kapsar. İsim, telefon numarası, takma ad, okul numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, video kayıtları ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler, DNA gibi veriler kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir. Kişisel verilerle ilgili Danıştay görüşüne göre, kişinin aile üyelerinin psikolojik sorunlarına ya da adi makamlara yansımış bulunan bir suç işleyip işlemediklerine ilişkin bilgiler de o kişinin kişisel verileri içerisinde yer almaktadır. (5) Danıştay kararında, kişisel veri tanımı yapılarak, şu açıklamalara yer verilmiştir: “…öğrenciye sorulacak sorular arasında, … evinizde küslük tartışması yaşanır mı? …ailende cezaevinde kalan kişi var mı?… ebeveynlerden birinde tanısı konulmuş psikiyatrik bir sorun var mı?… gibi sorular açık biçimde aile bireylerinin birbileri ve çocukları ile olan ilişkilerini sorgulamakta ve aile üyelerinin psikolojik sorunlarına ve adli makamlara yansımış bir suç işleyip işlemediklerine ilişkin kişisel bilgilerin işlenmesini öngörmekte olup bu haliyle tartışmasız bir biçimde aile hayatının ve özel hayatın mahremiyetine müdahale etmektedir. Bu bağlamda uygulama, kişinin aile ve özel hayatına ilişkin mahremiyeti koruma altına alan kişisel verilerin, kişinin rızası dışında işlenmesini yasaklayan Anayasal düzenlemeler ve uluslararası sözleşmelere açık bir biçimde aykırı düşmektedir ”. (6)

Kişisel veri, tarafı olduğumuz AİHS’de açık bir şekilde düzenlenmemektedir. Bununla beraber, AİHS’nin uygulanmasına ilişkin AİHM kararlarında, Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunmasına Dair Sözleşme’ye atıfta bulunulmakta ve bu verilerin özel yaşamın gizliliğinin bir parçası olduğu kabul edilmektedir. (7) AİHM çeşitli kararlarında, kişiye ait görüntü, fotoğraf, parmak izi, DNA profili, hücre örnekleri, ev adresi, yaş, doğum günü ve fiziksel özellikler gibi unsurları kişisel veri kapsamında değerlendirmiştir. (8)

Tıp alanında ise kişisel veriler, kişinin sağlık hizmeti almak için bir sağlık kuruluşunda yaptığı tüm işlemler olarak nitelendirilmektedir. Bu kapsamda, tıp alanında çalışan sağlık meslek mensupları tarafından öğrenebilinecek veriler kişisel sağlık verileridir. (9)

Gerek genel nitelikteki kişisel veriler bakımından, gerekse kişisel sağlık verileri bakımından, kişinin kendisine ait olan ve üçüncü şahısların bilmesini istemediği verilerini korumak istemesi, temel hak ve özgürlükler arasında yer alan bir hak olup, bu hakkın korunmasında gösterilen özen, hukuk devleti ilkesi ve devletin gelişmişliğinin göstergesi olması yönü ile önem arz etmektedir. (10) Kişisel verilerin korunması hakkı, özellikle gelişmiş toplumlarda aydınlatma yükümlülüğü ve rıza alınması konuları ile doğrudan ilişkilidir. Hukuka uygun şekilde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi; veri sorumluları ile ilgili kişiler arasındaki güven ilişkisinin tesisi, şeffaflık ve hesap verebilirlik ilkeleri açısından önem arz etmektedir. (11) Bireyin kişisel verilerinin elde edilmesi, transfer edilmesi ve işlenmesi gibi işlemler yapılırken rızasının alınması önemlidir. Türk hukukunda genel olarak “açık rıza” sistemi benimsenmiştir. KVKK’nın 3. maddesinde açık rıza; “belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rıza” şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca Anayasa’nın 20. maddesinin 3. fıkrasında, kişisel verilerin, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği hüküm altına alınmıştır. Açık rıza, KVKK’da hem özel nitelikli kişisel veriler, hem de özel nitelikli olmayan kişisel veriler bakımından hukuka uygunluk sebeplerinden bir tanesidir. Açık rıza, uluslararası metinlerde de kendine yer bulan önemli bir kavramdır. 95/46/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifine göre rıza; ilgili kişinin kendisiyle ilgili veri işlenmesine, özgürce, konuyla ilgili yeterli bilgi sahibi olarak, tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve sadece o işlemle sınırlı olarak verdiği onay beyanıdır. AİHM de makale konusu karar gibi bir çok kararında, rıza konusunun özellikle üzerinde durmuştur.

II. OLAYIN ÖZETİ

19 Mayıs 2001 tarihinde, başvurucunun eşi olan Bay Elberte, Letonya’nın Allaži bölgesinde bir trafik kazası geçirmiştir ve bu kaza sonucunda hayatını kaybetmiştir. Otopsi raporuna göre, başvurucunun eşinin başında ve göğsünde, kaburga ve omurga kırıklarını da kapsayan, çok sayıda yaralanmalar mevcuttur. Otopsi raporunda, ciddi ve hayati tehlike arz eden bu yaralar ile başvurucunun eşinin ölümü arasında sebep-sonuç ilişkisi olduğuna kanaat getirilmiştir.

Otopsi sonrasında, otopsiyi yapan doktor, Bay Elberte’nin yüz ölçümü toplam 10 cm x 10 cm olan beyin ve omurilik zarlarının dış cephesini (dura mater ) almıştır. Cenaze 26 Mayıs 2001 tarihinde Sigulda’da gerçekleşmiştir. Başvurucu, ölmüş eşini kazadan sonra ilk defa ceset cenaze için Adli Tabiplik’ten getirildiğinde görmüştür.

Başvurucu, bu olayların üzerinden iki sene geçtikten sonra, hukuka aykırı organ ve doku alımları ile ilgili güvenlik polisinin (drošības policija ) adli soruşturma başlattığını öğrenmiştir. Başvurucu bu soruşturma kapsamında kendisine ulaşılana kadar, eşinin vücudundan doku alındığını bilmemektedir.

1. Soruşturma

3 Mart 2003 tarihinde güvenlik polisi, 1994-2003 yılları arasında, Almanya merkezli bir ilaç şirketine tedarik edilmek üzere yapılan hukuka aykırı organ ve doku alımlarını konu alan bir adli soruşturma başlatmıştır.

Bu soruşturma bazı gerçekleri ortaya çıkarmıştır. Öyle ki, Ocak 1994 tarihinde, yabancı bir şirketle, bilimsel araştırmalar için iş birliği yapılmasını öngören bir anlaşma yapılmıştır. Anlaşmada, ölmüş kişilerden uluslararası standartlara uygun farklı tiplerde dokular alınması ve bu dokuların incelenmek üzere şirkete gönderilmesi kararlaştırılmıştır. Sosyal Yardımlaşma Bakanlığı da anlaşmanın iç hukuka uygunluğunu birçok açıdan değerlendirerek onaylamıştır. Şirket alınan dokuları bio-implantlar haline getirmiş ve nakil için Letonya’ya geri göndermiştir.

Bu anlaşma gereğince uzmanlar, adli tıp incelemeleri için adli tabipliğe nakledilmiş ölmüş kişilerden doku alımları gerçekleştirmekle yetkili kılınmıştır. Bu kapsamda, her uzman, potansiyel bağışçının hayatı sırasında organ ve doku naklini reddedip reddetmediğini doğrulamış ve bunun için kişinin pasaportunda itirazı barındıran bir damga olup olmadığını kontrol etmiştir. Ayrıca, ölmüş kişilerin akrabalarının doku alımına onay vermemesi halinde, uzmanlar akrabaların bu taleplerine saygı göstermiştir. Dokuların kişinin biyolojik ölümünden itibaren yirmi dört saat içinde alınması gerektiğinden, uzmanlar, kendileri akrabalarla doğrudan iletişim kurmak ve taleplerini bildirmelerini sağlamak için herhangi bir girişimde bulunmayı tercih etmemiştir.

Anlaşma kapsamında yapılan doku alımlarına ilişkin olarak Letonya’da birden çok soruşturma yürütülmüştür. Yürütülen soruşturmalardan birinde; 1999 yılında 152 kişiden, 2000 yılında 151 kişiden, 2001 yılında 127 kişiden ve 2002 yılında 65 kişiden doku alındığı tespit edilmiştir. Tedarik edilen dokulara karşılık olarak adli tabiplik, Letonya’daki tıbbi kurumlar için çeşitli tıbbi ekipman, alet, teknoloji ve bilgisayar alımlarını organize etmiş ve yapılan masraflar şirket tarafından karşılanmıştır. 

14 Nisan 2008 tarihinde, yürütülen cezai soruşturma, Letonya kanununda yer alan usuli bir sebepten dolayı durdurulmuştur.  Ancak yine de soruşturma sırasında bazı önemli hususlar tespit edilmiştir.  İlk olarak, Rēzekne adli tabiplik şubesindeki uzmanların, organ veya doku alımları öncesinde ölmüş kişilerin akrabaları ile görüştükleri ancak bu görüşmeler sırasında hiçbir zaman ölmüş kişilerin akrabalarını doku ve organ alımı hakkında bilgilendirmedikleri ve rızalarını temin etmedikleri ortaya çıkmıştır. Ayrıca, soruşturmalar sırasında, bütün akrabalar verdikleri ifadelerde, bilgilendirilmiş ve talepleri sorulmuş olmaları ihtimalinde, doku ve organ alımına rıza göstermeyeceklerini belirtmişlerdir. Öte yandan, soruşturmalar sırasında, uzmanlar verdikleri ifadelerde, sadece ölmüş kişilerin pasaportlarında damga olup olmadığını kontrol ettiklerini ve bu kişilerin akrabaları ile iletişim içinde olmadıklarını, özellikle rızalarını temin etmeye çalışmadıklarını kabul etmişlerdir. 

Tarafların İddiaları – Başvurucunun İddiaları

Başvurucu, rızası olmadan ölmüş eşinden doku alınmasının özel hayatına müdahale teşkil ettiği kanaatindedir. Öyle ki, başvurucuya göre, doku alımlarından haberdar edilmemesinin bir sonucu olarak, ölmüş eşinin bedeninden doku alınması konusundaki taleplerini dile getirmekten de alıkonulmuştur. Bu konudaki talep hakkı ise özel hayatı ile yakinen ilişkilidir. Başvurucu ayrıca uzmanın, eşinin pasaportunda damga olup olmadığını doğrulayamayacağını, çünkü pasaportun Sigulda’daki evlerinde olduğunu ve bu sebeple uzmanın pasaporta ulaşamayacağını belirtmektedir. 

Başvurucuya göre, 2001 yılında Letonya’da “bilgilendirilmiş rıza” sistemi geçerlidir. Dolayısıyla, uzmanlar, ölmüş kişinin yakın akrabalarının doku alımına rıza gösterip göstermediğini araştırma yükümlülüğü altındadır. Başvurucuya göre, “başkalarının hayatını kurtarma” bile rıza alınmadan doku alınmasını meşrulaştıracak bir amaç oluşturmamaktadır. Ayrıca başvurucu, hükümetin doku alımına ilişkin olarak yürüttüğü bu politikanın “demokratik bir toplumda gerekli” olmadığı kanaatindedir. Başvurucuya göre, hükümet yaptığı özel hayata müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olduğunu yeterli bir şekilde kanıtlayamamıştır.

Hükümetin Savunmaları

Hükümet, doku alımının iç hukuk ile uyumlu olarak yapıldığını savunmaktadır. Hükümete göre, uzman doku alımı öncesinde Bay Elberte’nin pasaportunda dokularının kullanılmasına yönelik itirazını içeren herhangi bir damga olmadığını doğrulamıştır. 

Hükümete göre, iç hukuk uzmanlara ölmüş kişinin yakın bir akrabası olup olmadığının tespit edilmesi ve araştırmalar sonucunda bulunan yakın akrabaların olası doku alımı konusunda bilgilendirilmesi şeklinde bir yükümlülük yüklememektedir. Çünkü, olayların geçtiği dönemde Letonya’da “varsayılan rıza” sistemi yürürlüktedir. Hükümete göre doku alımı “başkalarının hayatını kurtarmak ve/veya iyileştirmek” meşru amacıyla yapılmıştır. 

Hükümet, devletlerin, vatandaşlarının sağlığı ve haklarının korunması ile ilgili artan sosyal ihtiyaçlara cevaben önlemler alırken takdir yetkisi kullanabileceklerini ileri sürmektedir. Dolayısıyla, somut olayda yapılan müdahale de taktir yetkisinin kapsamına girmektedir. 

Hükümet bu konuda Dudgeon davasını örnek göstermektedir. Bu kararda artan sosyal ihtiyaçlarla ilgili ilk değerlendirmeyi milli makamların yapması gerektiği ve takdir yetkisinin devletlere bırakılmış olduğu kabul edilmiştir. (12)

Ayrıca hükümete göre, Letonya kanunlarında ölmüş kişiden doku alınması halinde izlenecek usule ilişkin, özel hayatı koruyucu nitelikte gerekli düzenlemeler mevcuttur. Doku alımı işleminden önce ölmüş kişinin yakın akrabalarına kanun ile itiraz hakkı tanınmıştır ve bu hakkın başvurucu tarafından kullanılmadığı da açıktır. Hükümete göre, itiraz hakkının tanınması ile, AİHS madde 8’de yer alan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı yeterince korunmuştur.

III. Kararların Değerlendirilmesi

A. İncelenmesi Gereken Hukuki Mesele

AİHM, Elberte-Letonya kararında, başvurucunun ölmüş eşinden, başvurucunun bilgisi ve rızası dışında doku ve organ alınmasının başvurucunun özel hayatını ihlal ettiğine hükmetmiştir.

AİHM, ölmüş kişiden doku alınması hususunu değerlendirirken, ölmüş kişinin menfaatini, yakınının menfaatini ve toplumun artan sosyal ihtiyaçlarını değerlendirme kapsamına almıştır. İnceleme konusu AİHM kararında, ölmüş kişinin yakınlarının da doku ve organ alınmasında söz hakkı olduğu ve bu hakkı iç hukukun gerekli mekanizmalarla işlevsel kılması gerektiği ve devletin bunu yapmamış olmasının bir temel hak ihlali olduğu tespitleri yapılmıştır. Ayrıca kararda, eşinin vücudundan parçalar alınmış olması nedeniyle başvurucunun yaşadığı üzüntünün yanı sıra bir de doku ve organ alımının yapılış şekli itibari ile insan onurunu zedelediği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun eşinin elleri ayakları birbirine bağlı şekilde defnedilmesi, insan onurunu zedelemektedir.

Kanaatimizce, bu karar incelenirken çözüme kavuşturulması gereken hukuki mesele üçe ayrılarak incelenebilir. Öncelikle, başvurucunun ölmüş eşinden, başvurucunun rızası ve hatta haberi olmaksızın doku alınmasının, başvurucunun özel hayatına saygı hakkının korunması karşısında ne denli oranlı olduğu ve  hangi şartlar altında meşru kabul edilebileceği belirlenmelidir. Bu kapsamda, AİHS madde 8 ile koruma altına alınmış olan özel hayata saygı hakkı ve doku nakillleri için biomplantlar sağlanmasına yönelik artmakta olan toplumsal ihtiyaç arasında adil bir denge kurulup kurulmadığı değerlendirilmelidir. AİHM kararında bu konuyu ele almış, özellikle özel hayata saygı hakkının sınırlandırılabileceği koşullar hakkında ipuçları vermiştir. Bunun yanında, Elberte-Letonya kararı rıza kavramını ve türlerini ele alış biçimi ile yol gösterici niteliktedir. Karar, varsayılan rıza kavramına açıklık getirmesi ve iç hukukunda bu rıza sistemini benimseyen ülkelere yol göstermesi yönü ile ön plana çıkmaktadır. 

İkinci olarak, kararda AİHS’nin “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da aşağıılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.” şeklindeki 3. maddesinin (13) de ihlal edildiği sonucuna varılmıştır. Başvurucunun eşi bacakları birbirine bağlı şekilde gömülmüştür. AİHM, bu durumu küçültücü muamele olarak değerlendirmiştir ve insan onuruna aykırı olduğuna kanaat getirmiştir. 

Okuma önerisi:  Türkiye, AİHM'nin Binlerce Kararını Uygulamadı

Son olarak, mahkemenin olaya ilişkin olarak yapmadığı ama kanaatimizce tartışılmasında fayda olan bir hukuki mesele daha vardır. AİHM, ölmüş kişinin kişilik haklarının ne kapsamda korunacağı ve doku ve organların kişisel veri kapsamına girip giremeyeceği hususlarını değerlendirilmemiştir. Rıza konusunun bu denli iyi işlendiği ve kapsamlı olarak ele alındığı bir kararda, rıza konusu ile yakinen ilişki içerisinde bulunan kişisel verilerin korunması hakkına ilişkin değerlendirme yapılmamış olması üzücüdür. Ayrıca, kararda ölmüş kişinin haklarının nasıl korunacağına ilişkin tartışmalara değinilmeden doğrudan başvurucunun özel hayatına saygı hakkı kapsamında bir değerlendirme yapılmıştır. Ölümden sonra kişiliğin sona ermesi ile paralel olarak, ölmüş kişinin kişilik haklarına yapılan saldırıların durumunun ne olacağı ve  geride bıraktığı kişisel verilerinin ne kapsamda korunacağı hususlarına ilişkin açıklama getirilmemiştir.

B. Konuyla İlgili Mevzuat

İnsan hakları, günümüzde hukuk üstü derin bir anlam taşımakta ve insanlığın ortak değeri olarak görülmektedir. İnsan, çağdaş toplumda en üstün değer olarak kabul edilmekte ve tüm insanların eşit haklara sahip olması amaçlanmaktadır. (14) Çağdaş toplumlarda insan haklarının korunması bir gereklilik olarak karşımıza çıkmaktadır. Dolayısıyla gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuatlarda insan haklarının korunması amacıyla çok sayıda düzenlemeye yer verilmiştir. Kişisel verilerin korunması hakkı da gelişen toplumda yeni tedbirler almayı gerektiren özellikli bir alan olarak karşımıza çıkmaktadır. Doku ve organlar da içerisinde kişiye ait önemli nitelikte sağlık verilerini barındırmaktadır. Doku ve organ alımı konusu, bir çok devletin iç hukukunda ayrı kanun ve yönetmeliklerle düzenlenmiştir. İnceleme konusu kararda AİHM, doku ve organ alımına ilişkin bir yandan Letonya’nın iç düzenlemelerine atıf yaparken, diğer yandan da konu ile ilgili uluslararası standartları ortaya koyan belgelere atıf yapmıştır.

1. Uluslararası Sözleşmeler

1.1.Avrupa Konseyi Belgeleri

(a) Avrupa Konseyi

Avrupa Konseyi, İkinci Dünya Savaşı sonrasında kurulan bölgesel bir örgüttür. Konsey’in kurucu antlaşması olan, Avrupa Konseyi Statüsü (“Statü”) 5 Mayıs 1949 tarihinde imzalanmış ve 3 Ağustos 1949 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Statü’nün 1-(a) maddesine göre, “Avrupa Konseyi’nin amacı, üyeleri arasında, ortak mirasları olan ülkü ve ilkeleri korumak ve yaymak, siyasi ve ekonomik ilerlemelerini sağlamak amacıyla daha sıkı bir birlik yaratmaktır.” Bu amacın gerçekleştirilmesi için Avrupa Konseyi’nin her üyesi, Statü’nün 3. maddesi doğrultusunda, hukukun üstünlüğünü ve kendi yetkisi altında bulunan herkesin insan haklarından ve temel özgürlükten yararlanmasını sağlama yükümlülüğünü kabul eder. Görüldüğü üzere, Avrupa Konseyi’nin en temel amacı insan hakları, hukukun üstünlüğü ve çoğulcu demokrasi ilkelerini korumak ve güçlendirmektir. Bu amaç doğrultusunda 1950’de imzaya açılan AİHS, Avrupa Konseyi’nin belkemiğini oluşturmaktadır.

Türkiye, 13 Nisan 1950 tarihinde Avrupa Konseyi’ne üye olmuştur. Letonya da Avrupa Konseyi’ne üye devletlerden biridir. (15) 2015 yılı mayıs ayı itibariyle, Avrupa Konseyi’ne üye 47 devlet bulunmaktadır. Bu devletlerin yirmi sekizi, aynı zamanda Avrupa Birliği üyesidir. 

Avrupa Konseyi’nin izleyeceği politikalara Bakanlar Komitesi karar vermekte ve faaliyet programlarını ile bütçesini onaylamaktadır. (16) Avrupa Konseyi’nin karar organı olan Bakanlar Komitesi, tüm üye devletlerin dışişleri bakanları ve Strazburg’da bulunan daimî temsilcilerden oluşmaktadır. Bakanlar Komitesi’ne, insan haklarının korunması konusunda önemli görevler verilmiştir.

(b) 11 Mayıs 1978 Tarihli Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin, Üye Devletlerde, İnsan Kaynaklı Maddelerin Alınması, Saklanması ve Nakledilmesi ile İlgili Kanunların Uyumlandırılması ile İlgili Tavsiye Kararı 

11 Mayıs 1978 tarihinde Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Üye Devletlerde, İnsan Kaynaklı Maddelerin Alınması, Saklanması ve Nakledilmesi İle İlgili Kanunların Uyumlandırılması ile İlgili Tavsiye Kararı’nı (“Tavsiye Kararı”) benimsedi. Üye devletlerin hükümetlerine, Tavsiye Kararı’ndaki kuralları kanunlarına uyumlandırmaları veya yeni kanun yapıldığında bu kurallara uyumlu olan hükümleri benimsemeleri tavsiye edildi. Tavsiye Kararı’nın 10. maddesi ölmüş kişiden doku ve organ alınmasına ilişkin düzenleme içermektedir.

(c) İnsan Kaynaklı Organ ve Dokuların Nakli Hakkında Ek Protokol (Avrupa Konseyi Anlaşmaları serisi no. 186) (“Ek Protokol”)

Letonya EK Protokol’ü imzalamamıştır ve onaylamamıştır. Ölmüş kişilerden doku ve organ alımına ilişkin düzenlemeye Ek Protokol’ün 17. maddesinde yer verilmektedir:

“Madde 17 – Rıza ve Yetki

Kanunun belirlediği rıza veya yetkiler sağlanmadan organ ve dokular ölmüş kişinin bedeninden alınamaz. Ölmüş kişinin itiraz etmiş olması halinde organ    ve doku alımı gerçekleştirilemez.”

Ek Protokol’ün yorumlanmasında, inceleme konusu kararın değerlendirilmesi bakımından önem arz eden bir ilke ortaya konmuştur. Varsayılan ya da bilgilendirilmiş rıza sistemlerinden hangisi seçilirse seçilsin, yine de ölmüş kişinin yakınları ile iletişime geçilerek bu kişilerin rızasının temin edilmesi için gayret edilmesi gerekliliği vurgulanmıştır. Buna göre, “Hangi sistem olursa olsun, eğer ölmüş kişinin talepleri yeterli bir şekilde belirlenmemişse, organların alınması ile sorumlu olan ekip, işlemin öncesinde ölmüş kişinin akrabalarından bir beyan edinmeye gayret etmelidir” denilmektedir.

1.2. Avrupa Birliği Belgeleri

(a) Avrupa Birliği

Avrupa Birliği, Avrupa’nın yüzyıllar boyunca kazandığı deneyim ve oluşturduğu ortak ilkeler temelinde meydana getirilmiş bölgesel bir oluşumdur. Avrupa devletlerinin ortak deneyimlerinin sonucu oluşan ilke ve idealler olan kalıcı barışın sağlanması, toplumsal refah, dayanışma, özgürlük, demokrasi, insan hakları, hukukun üstünlüğü, pazar ekonomisi ve girişim özgürlüğü bu bütünleşme hareketinin temelini oluşturmaktadır. Avrupa Birliği’nde amaç, “üye devletlerin ve vatandaşlarının ulusal, kültürel, dil ve din çeşitliliğini bir potada eritmek değil, bu çeşitliliğin getirdiği dinamizmi güce dönüştürebilmek” olarak ifade edilmektedir. (17)

Kuruluş yıllarında yalnızca altı üyeden oluşan Avrupa Toplulukları, değişik tarihlerde yeni üyelerin katılımı sonucu günümüzde 28 üyeden oluşan bir Birlik halini almıştır. 

Avrupa Birliği’nin değerleri Avrupa Birliği Antlaşması’nın 2. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre, “Birlik, insan onuru, özgürlük, demokrasi, eşitlik, hukukun üstünlüğü ve azınlıklara mensup kişilerin hakları da dahil olmak üzere insan haklarına saygı ilkeleri üzerine kurulmuştur. Bu değerler, çoğulculuk, ayrımcılık yapmama, hoşgörü, adalet, dayanışma ve kadın-erkek eşitliğinin hâkim olduğu bir toplumda üye devletler için ortaktır.” Avrupa Birliği insan haklarının korunması amacı doğrultusunda, zaman zaman üye devletlerindeki uygulamaların yeknesak hale getirilmesi ve temel hak ve özgürlüklerin en üst düzeyde korunmasının sağlanması gayesiyle birtakım görüşler yayınlamaktadır. 

(b) 21 Temmuz 1998 Tarihli Avrupa Konseyi Bilim ve Yeni Teknolojilerde Etik Avrupa Grubu “İnsan Doku Bankası Hakkında Etik Kurallar” adlı 11 numaralı Görüş

Avrupa Konseyi’nin 21 Temmuz 1998 tarihinde yayınladığı “İnsan Doku Bankası Hakkında Etik Kurallar” adlı görüşünde (“Görüş”), ölmüş kişiden doku ve organ alınmasına ilişkin usule ve bununla bağlantılı olarak aranacak rızaya ilişkin son derece önemli prensipler ortaya koymuştur.

2.3 Bilgi ve rıza

İnsan dokularının tedarik edilmesi için, ilgili kişinin bilgilendirilmiş, özgür ve önceden verilmiş rızası gerekmektedir. Bu gereklilik hâkim tarafından istenecek adli ve cezai yargılamalar için doku tedarik edilmesi durumunda uygulanmaz.

Rıza alınması Avrupa’da temel etik prensip olmakla birlikte, bu rızanın (sözlü/yazılı, şahit önünde/değil, açık/varsayılan) şekli ve usulü ülkelerin kendi hukuki geleneğinin ve milli yasalarının konusudur.

2.3.2 Ölmüş bağışçılar

Ölümden sonra dokuların alınmasına ilişkin rıza, milli hukuk sistemine göre farklı şekillerde gerçekleşebilir (“bilgilendirilmiş” veya “varsayılan” rıza). Ancak bağışçı tarafın hayatta olduğu sırada resmi bir şekilde organ bağışına itiraz etmesi halinde, adli yargılamalar hariç tutulmakla beraber, doku ve organ alımı gerçekleştirilemez. Bunun da ötesinde, herhangi bir talep belirtilmemişse ve uygulanan hukuk “varsayılan” rızaya dayanıyorsa, hekimler mümkün olduğunca  ölmüş kişinin takraba ve yakınlarının taleplerini dile getirme fırsatına sahip olduklarından emin olmalıdır ve bunları dikkate almalıdır.”

Görüş’te, üye devletlerin, rıza konusunda usul ve esasların belirlenmesinde, taktir yetkileri olduğu belirtilmiştir. Yani üye devletler yapacakları düzenlemeler ile bilgilendirilmiş veyahut varsayılan rızadan hangisini seçeceklerine kendileri karar verebileceklerdir. Üye devletlerin “varsayılan rıza” sistemini tercih etmeleri mümkündür. Bununla beraber, Avrupa Konseyi’nin Ek Protokol’ünün yorumlanmasına ilişkin ilkelerde belirtildiği gibi, varsayın rıza sisteminin seçildiği ülkelerde de mümkün olduğunca ölmüş kişilerin yakın akrabalarının taleplerini dile getirme fırsatının yaratılmasına çalışılmalıdır. Yani her ne kadar, itiraz olmaması halinde ölmüş kişiden organ veya doku alınması mümkün olabilecekse de organ veya doku alınması ihtimali hakkında ölmüş kişinin yakınlarına bilgi verilmesi ve taleplerini dile getirmesi için uygun ortamın yaratılması gerekmektedir.

(c) İnsan Dokularının ve Hücrelerinin Dağıtılması, Depolanması, Korunması, İşleme Tabi Tutulması, Test Edilmesi, Tedarik Edilmesi ve Bağışlanması İçin Kalite ve Güvenlik Standartlarının Ayarlanmasını Öngören 31 Mart 2004 Tarihli 2004/23/EC Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi

İnsan dokularının ve hücrelerinin dağıtılması, depolanması, korunması, işleme tabi tutulması, test edilmesi, tedarik edilmesi ve bağışlanması için kalite ve güvenlik standartlarının ayarlanmasını öngören 31 Mart 2004 tarihli 2004/23/EC Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesi’nde (“Yönerge”), üye devletlerin insan dokuları ve hücrelerinin elde edilmesi, aktarılması ve bağışlanması bakımından iç hukuklarında yapmaları gereken bazı düzenlemelere değinilmiştir.

Madde 13 – Rıza

1. İnsan doku ve hücrelerinin tedarik edilmesine ancak üye devlette yürürlükte olan zorunlu rıza ve yetki şartları sağlandıktan sonra izin verilebilir.

2. Üye devletler, bağışçılara, akrabalarına ve bağışçılar adına karar verme yetkisi olan kişilere (yasal temsilci) ek maddelerde atıfta bulunulmuş bütün bilgileri sağlamak için milli kanunlarında belirtilen gerekli bütün tedbirleri almalıdır.”

Buna göre, doku ve hücrelerin tedarik edilmesinde başvurulacak ilk kaynak, işlemin yapıldığı üye devletin iç hukuk düzenlemeleridir. Eğer tedarik işlemi yapılırken, üye devletin iç hukuk kurallarına riayet edilmemişse, bu durumda temel hak ve özgürlüklerin ihlali gündeme gelecektir. Yönerge, işlemin üye devlette o tarihte yürürlükte olan rıza ve yetkiye ilişkin zorunlu şartlar sağlanmadan yapılamayacağını hükme bağlarken, aynı zamanda üye devletlere de bilgilendirme yükümlülüğü yüklemiştir.  Bu maddeye göre, üye devletler, sadece bağışçılara değil aynı zamanda bağışçıların akrabalarına ve bağışçılar adına yetki verebilecek kişilere gereken bilgileri sağlamak için milli kanunlarında belirtilmiş, gereken bütün tedbirleri almak zorundadır. “Doku ve/veya Hücre Bağışlamalarında Sağlanması Gereken Bilgiler” başlıklı ek madde uyarınca, ölmüş kişilerden doku ve organ alınabilmesi için, üye devletlerde yürürlükte olan yasalara uygun şekilde gereken bütün rızaların alınması ve bütün bilgilerin sağlanması gerekmektedir. Aynı zamanda bağışçıların üye devlette yürürlükte olan yasalara uygun şekilde bilgilendirilmesi de gerekmektedir. Görüldüğü üzere, bu düzenlemeler ile, bir üye devletin “varsayılan rıza” sistemini seçmesi halinde dahi, bağışçının ve yakın çevresinin rıza sistemi hakkında bilgilendirilmesi ve ilgili iç hukuk düzenlemelerinden haberdar edilmesi sağlanmaya çalışılmıştır. Mümkün olduğunca doku ve organ alımı ile nakli gibi konularda kişinin, kişi ölmüşse ya da kişiden rıza alınması mümkün değilse, rıza alınabilecek yakın çevresinin bilgilendirilmesi ve bu bilgilendirme neticesinde rızasının alınması gerekmektedir.

1.3 Dünya Sağlık Örgütü Belgeleri

(a) Dünya Sağlık Örgütü

1948’te kurulan ve merkezi Cenevre’de bulunan Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”)’nün temel amacı “Tüm insanların mümkün olan en yüksek sağlık düzeyine ulaşmaları” olup, DSÖ bu amacı gerçekleştirmek üzere uluslararası sağlık çalışmalarının yönetimini ve eşgüdümünü sağlamaktadır. Türkiye de, 9 Haziran 1949 tarih ve 5062 sayılı kanunla DSÖ’ye resmen üye olmuştur.

(b) DSÖ İnsan Hücre, Doku ve Organ Nakilleri Hakkında Kılavuz İlkeler

DSÖ İnsan Hücre, Doku ve Organ Nakilleri Hakkında Kılavuz İlkeler (“İlkeler”), 21 Mayıs 2010 tarihli altmış üçüncü dünya sağlık toplantısında uygun bulunmuştur. Bu İlkeler, rıza konusunda uygulamaya ışık tutacak niteliktedir. Özellikle kılavuz ilkelerin yorumlanmasında yer verilen varsayılan ve bilgilendirilmiş rıza sistemlerine ilişkin değerlendirmeler, üye devletlerin iç hukuk sistemlerinde yapacakları yasal düzenlemelerin ve bu yasal düzenlemelerin hayata geçirilmesinde dikkat edecekleri hususların belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir.DSÖ tarafından yayınlanan Kılavuz İlke uyarınca, hücre, doku ve organlar ölü bir kimsenin bedeninden ancak (1) kanunda belirtilen yetkiler alındıysa, (2) ölmüş kişinin doku ve organ alımına itiraz ettiğine inanılmasına yönelik bir sebep mevcut değilse alınabilir. Bu iki şart kümülatif olarak aranır. Örneğin, işlemin yapıldığı devletin iç hukuk düzenlemesinde ölmüş kişinin yakın akrabalarından rıza alınması gerekliliği varsa ve bu rıza alınmışsa, ancak bunun yanında ölmüş kişi organ bağışına karşı bir kişi olarak tanınıyorsa, manevi inançları ile organ bağışı ters düşüyorsa; bu halde yakın akrabalarının rızasının olması ölmüş kişinin bedeninden doku ver organ alınmasına yetmeyecektir.

Kılavuz İlke 1

Hücre, doku ve organlar ölü bir kimsenin bedeninden aşağıdaki şartlarla alınabilir:

(a) kanunda belirtilen yetkiler alındıysa ve

(b) ölmüş kişinin alıma itiraz ettiğine inanılmasına yönelik bir sebep yoksa.”

Kılavuz İlke 1’e ilişkin yorumlar, rıza sistemlerinin tanınması ve karşılaştırılması bakımından önemli bir kaynak niteliğindedir. Ölmüş kişilerden doku ve organ  alınabilmesi için gereken rızanın “bilgilendirilmiş” rıza mı yoksa “varsayılan” rıza mı olacağı ülkelerin sosyal, tıbbi ve kültürel geleneklerine bağlıdır. 

Bilgilendirilmiş rıza modelinde – “seçilen” rıza olarak da anılmaktadır – hücre, doku ve organların ölmüş bir kişiden alınabilmesi için bu kişi yaşamı sırasında böyle bir alıma açıkça rıza göstermiş olması gerekmektedir. Ölmüş kişinin organ alımına rıza göstermediği ve açıkça reddetmediği hallerde hukuken belirlenmiş bir vekil, genel olarak bir aile bireyi, alıma onay vermelidir.

Alternatifi olan varsayılan rıza modelinin – “katılınan” rıza olarak da anılmaktadır– kabul edildiği ülkelerde ise durum farklıdır. Bazı ülkelerde, anatomi çalışmaları ve araştırmalarında kullanılmak üzere, ölmeden önce doku ve organ alımına ilişkin açıkça rızası olmadığını bildirmeyen kişilerin bedeninden nakil için madde alınmasına izin verilmektedir. Rıza gösterilmesinin etik değeri düşünüldüğünde, bu rıza sisteminin kabul edildiği ülkelerde, kişiler bu kural hakkında tamamen bilgilendirilmeli ve rızaları olmadığını belirtmek için kolay, ulaşılır yollar kendilerine sunulmalıdır.

Kişi öldükten sonra bedeninden doku ve organ alınması için kısıtlı bir zaman vardır. Bilgilendirilmiş rıza sisteminin kabul edildiği ülkelerde, kişinin organ veya doku bağışı hakkında ölmeden önceki düşüncesinin tespit edilemediği hallerde, doku ve organ bağışı hakkında rıza gösterebilecek yakın akrabalarına başvurulması gerekmektedir. Yakın akrabalara ulaşılamaması ihtimalinde, doku veya organ alımı mümkün olmayacaktır. Örneğin, özellikle ölen kişinin kimliğinin tespit edilmesinde zorluk yaşanan ve ilk aşamada yakın akrabalar ile temasa geçilmesi mümkün olmayan hallerde, sonradan kendilerine ulaşılan yakın akrabalar doku ve organ alımına rıza gösterse dahi iş işten geçmiş olacaktır. Buna karşın varsayılan rıza sisteminde, ölmüş kişinin hayattayken organ bağışına karşı olduğuna dair bilenen bir veri mevcut değilse ve yakın akrabalarından ölmüş kişinin bedeninden doku ve organ alınmasına karşı olduğuna dair açık bir itiraz gelmemişse, bu halde doku ve organ bağışına rızanın olduğu “varsayılır”. Varsayılan rıza sisteminin geçerli olduğu hukuk sistemlerinde, kişinin yakın akrabalarına ulaşılamaması riski olmaksızın organ alınması mümkün olduğundan, organ alımın gerçekleşebileceği kısıtlı zamanın geçirilmesi de söz konusu olmayacaktır. Ancak, varsayılan rıza sisteminin geçerli olduğu ülkelerde, ölmüş kişi ve yakın akrabalarının isteğine aykırı işlem yapma riski vardır. Özellikle ölmüş kişinin yakın akrabalarının bilgilendirilmediği ve itirazlarını nasıl yapacaklarına ilişkin iç hukukta gerekli mekanizmaların mevcut olmadığı durumlarda, temel hak ve özgürlüklerin ihlali söz konusu olabilecektir.

2. Ulusal Mevzuat

2.1 Ölmüş Kişinin Bedeninin Korunması ile Organ ve Dokularının Kullanılması Hakkında Kanun

AİHM kararına konu olayın yaşandığı dönemde, Letonya’da, Ölmüş Kişinin Bedeninin Korunması ile Organ ve Dokularının Kullanılması Hakkında Kanun (“Letonya Organ Bağışı Kanunu”) yürürlüktedir. Bu kanun ölmüş kişiden doku ve organ alınmasına ilişkin önemli düzenlemeler içermektedir. Bu kanunda yer alan ikinci bölümde, kanuni ehliyeti olan herkesin, ölümünden sonra bedenin kullanılmasına rıza gösterme veya itiraz etme hakkına sahip olduğu hususu ortaya konulmuştur. Buna göre, kişinin ölümünden sonra bedeninin kullanılmasına ilişkin rızası, kanunda aksi yönde bir düzenleme mevcut olmadıkça geçerlidir. Letonya Organ Bağışı Kanunu’nun üçüncü bölümü incelemeye konu karar ile yakından ilişkilidir. Buna göre, ölümünden sonra kişinin bedeninin kullanılması ancak hukuki ehliyeti olan kişi tarafından imzalanmış, kişinin tıbbi kayıtlarına geçmiş veya pasaportuna özel bir damga ile işaretlenmiş bir itiraz veya rıza ile yaptırım kazanır. Rıza veya itirazların kişinin tıbbi kayıtlarına geçmesini sağlayacak usulü Sosyal Yardımlaşma Bakanlığı Sağlık Departmanı belirleyecektir . Bu düzenlemede, ölmüş kişiden doku ve organ alınmasının rıza ve itiraza bağlı olduğu belirtilirken, ilgili usul ve mekanizmaların Sosyal Yardımlaşma Bakanlığı tarafından çıkartılacak ikincil bir düzenleme ile belirleneceği açıkça ortaya konulmuştur. Yine aynı kanunun “Yakın Akrabaların Hakları” başlıklı dördüncü bölümünde, ölmüş kişiden doku ve organ alınmasına ilişkin şu şekilde bir düzenleme getirilmiştir: “Ölmüş kişinin organ ve dokuları kişinin hayatında belirttiğinin aksine olacak şekilde alınamaz. Açıklanmış taleplerin yokluğunda en yakın akrabalardan (çocuklar, ebeveynler, kardeşler veya eş) herhangi biri itiraz etmemişse alım gerçekleştirilebilir.” Kanunun 18. bölümü ile alınmış organ ve dokuların ticari amaçlarla seçilmesi, nakledilmesi ve kullanılması yasaklanmıştır. Bununla beraber, Letonya Organ Bağışı Kanunu’nun dördüncü ve 11. maddelerinde değişiklik yapılmıştır. Yapılan bu değişiklikler, 2 Haziran 2004 tarihinde Letonya Meclisi tarafından onaylanmış ve 30 Haziran 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir.Bu tarihten itibaren, dördüncü bölüme göre, kişinin nüfus kayıtlarında, doku ve organlarının ölümünden sonra kullanılmasına ilişkin rızası veya itirazı bulunmuyorsa, yakın akrabalar ölmüş kişinin hayatı sırasında belirttiği taleplerini tıbbi kuruluşa yazılı olarak bildirme hakkına sahiptir. Yakın akrabaları, nakil başlamadan önce tıbbi kurumlara yazılı olarak ölmüş kişinin hayattayken ölümünden sonra organ ve dokularının kullanılması ile ilgili itirazını bildirmemişlerse, ölmüş kişinin organ ve dokuları nakil amaçlı olarak alınabilir. Ölmüş bir çocuğun bedeninden nakil amaçlı olarak organ ve doku alınması ise ebeveynlerinden birinin veya vasisinin yazılı olarak rıza göstermesi halinde mümkün olabilecektir.

2.2 1996 Tarihli ve 431 Numaralı Bakanlar Kabinesi Yönetmeliği

Bu yönetmelik, kişinin pasaportunda ve tıbbi kayıtlarında doku ve organ alımına rıza gösterdiğini belirten bir damga olması halinde, kişinin biyolojik ölümü veya beyin ölümünün gerçekleşmesi ile beraber, doku ve organ alımı yapılabileceğini belirtmektedir. Böyle bir damganın olmaması halinde, kanun hükümleri uygulanmalıdır.

2.3 MADEKKİ Yönetmeliği

Letonya hukukunda Tıbbi Bakımda Kalite Kontrol ve Çalışma Kapasitesi Denetim Kurulu Hukuki Yönetmeliği (“MADDEKİ”) (18) vardır. Bu düzenlemeler, Bakanlar Kurulu tarafından 1999 tarihli ve 391 sayılı kararname ile onaylanmıştır ve 26 Kasım 1999’dan 30 Haziran 2004 yılına kadar geçerlidir. Buna göre, MADEKKİ’nin temel fonksiyonlarından biri tıbbi kurumlardaki sağlık hizmetlerini denetlemektir.

2.4 Ceza Hükümleri

Letonya Ceza Kanunu’nun 139. maddesine göre, bir tıp hekimi tarafından, ölmüş/yaşayan bir kişiden tıbbi amaçlarla kullanmak üzere, hukuka aykırı olarak, doku ve organ alınması işlemi cezayı gerektiren bir suçtur. Ayrıca Letonya Ceza Usul Kanunu’na göre tazminat isteme hakkı mevcuttur. (19)

3. Türk Hukuku

a. Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun

Türk hukukunda doku ve organ alınması hususu kanun ile düzenlemiştir. 3 Haziran 1979 tarihinde resmî gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 2238 sayılı “Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun” un 14. Maddesi, kişinin ölümünden sonra doku ve organlarının alınması konusuna açıklık getirmektedir.

«Bir kimse sağlığında vücudunun tamamını veya organ ve dokularını, tedavi, teşhis ve bilimsel amaçlar için bıraktığını resmi veya yazılı bir vesayetle belirtmemiş veya bu konudaki isteğini iki tanık huzurunda açıklamamış ve sırasıyla ölüm anında yanında bulunan eş, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin; bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakatiyle ölüden organ veya doku alınabilir. Aksine bir vasiyet veya beyan yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir. Ölü, sağlığında kendisinden ölümünden sonra organ veya doku alınmasına karşı olduğunu belirtmişse organ ve doku alınamaz

Okuma önerisi:  Avrupa Konseyi'nin Yapısı ve Organizasyon Şeması

Türk hukukunda ölüden transplantasyon amacıyla doku ve organ alınabilmesi için gereken iki temel koşuldan biri ölümünün tespit edilmesi, diğeri de organ ve doku bağışının yapılmasıdır. (20) Ayrıca, Türk hukukunda, Letonya hukukundan farklı olarak doku ve organ bağışında varsayılan rıza değil, açık rıza sistemi benimsenmiştir. Buna göre, ölen kişinin organ bağışı hususunda vasiyeti yoksa, ancak yakınlarının açık rızası ile doku ve organ alınması mümkündür. Ek olarak, kişi sağlığında, ölümünden sonra kendisinden doku ve organ alınmasına karşı olduğunu belirtmişse, artık bu kişiden doku ve organ alınması mümkün olmayacaktır. Türk hukukunda ölüden doku ve organ alınması, kişinin sağlığında kendisinden doku ve organ alınmasını yasaklamamış olması şartına bağlıdır. Kişi sağlığında böyle bir yasaklama yapmamışsa bile, adli tabip ölen kişinin yakınlarının açık rıza olmaksızın ölüden doku ve organ alamayacaktır. Bu açıdan, Türk hukukunda doku ve organ alınması konusunda bir yasal sorun veya boşluk mevcut değildir. Ancak yasal bir sorun olmamasına rağmen, uygulayıcı hekimler bakımından tereddüt edilen bazı noktalarda yasaya eklemeler yapılabileceği düşünülmektedir. Örneğin Türk hukukunda ölen kişinin yakınlarının rızasının alınması gerekliliği öngörülmüş ancak, bu rızanın kimler tarafından alınacağı belirtilmemiştir. Burada bu rızanın doğrudan hekim tarafından mı alınacağı, hekim tarafından alınacaksa alıcının mı yoksa vericinin mi hekiminin talep edeceği gibi sorunlar uygulamada ortaya çıkmaktadır. Ayrıca bu rızanın, sosyal hizmetler uzmanı, din görevlisi, psikolog gibi görevlilerden oluşan bir komisyon kurularak bu komisyonca alınması gibi öneriler de vardır. (21)

C. Mahkemenin Değerlendirmesi

1.Usuli İnceleme

AİHM, öncelikle başvurunun kabul edilebilir olup olmadığını tespit etmek amacı ile usuli bir inceleme yapmaktadır. Bunu yaparken öncelikle, iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediğine sonrasında ise uyuşmazlık konusunun AİHS ile koruma altına alınan bir temel hak ve özgürlük olup olmadığına bakmaktadır.

2.1 İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi

2.1.1 Anayasa Mahkemesine Başvurulmamış Olması

AİHS’nin 35. maddesine göre, iç hukuk yollarının tüketilmesi, bireysel başvurunun kabul edilebilirlik koşuludur. AİHM’e başvurulmadan önce, iç hukuk yollarının tüketilmesi amacıyla öncelikle ulusal mahkemelere müraccat edilmesi gerekir. Asliye hukuk mahkemesi, ceza mahkemesi veya idare mahkemesi ve daha sonra temyiz ile varsa Yargıtay veya Anayasa Mahkemesi gibi daha üst yargı yollarına başvurulmuş olunmalıdır.(22) Bu yolla, uyuşmazlık AİHM’e gelmeden önce taraf devletlere son kez kendi yarattığı temel hak ve özgürlük ihlalini giderme fırsatı tanınmış olur. Bununla beraber, ihlalin üye devlet mahkemelerinde, yani ihlalin gerçekleştiği yere en yakın yargı merciilerinde tespit ve telafi edilmeye çalışılmasının pratik olarak da faydaları vardır. Aynı zamanda AİHM’e başvuru, iç hukuk yolları tüketildikten yani, nihai karar elde edildikten sonra 6 aylık süre dolmadan yapılmalıdır. Bu bağlamda gözetilmesi gereken bazı noktalar vardır. (1) İç hukuk yolları tüketilirken, iç hukukta olumsuz karar verilmesi durumunda AİHM’e başvurulacağının ve bu başvuruda dayanılacak AİHS maddelerinin – ve mümkünse, AİHM’nin benzer olaylara ilişkin içtihatlarının – dikkate alınması ve bunun yapıldığının tutanak, dilekçe ve benzerleri ile belgelenmesi gerekir. (2) İç hukuk yollarının tüketilmesi, yargı organları önünde gerçekleşmekteyse, AİHS’nin 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkına yönelik her ihlale anında müdahale edilmeli ve müdahale edildiği de tutanak, dilekçe ve benzerleri ile belgelenmelidir. (3) Tüketilecek iç hukuk yolları olağan, erişilebilir ve etkin nitelikte olmalıdır. Olağanüstü nitelikteki, erişilebilir ve etkin olmayan iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekmez. (23)

AİHM, makale konusu karara ilişkin uyuşmazlığı değerlendirirken bazı önemli tespitlerde bulunmuştur. Buna göre, anayasa mahkemesine bireysel başvuruda bulunulabilinmesi için, bir hükmün anayasa ile bireye tanınan temel hakları ihlal etmesi gerekmektedir. Hüküm içerik olarak anayasaya uygun ise, bireysel başvuru yöntemine gidilmesi söz konusu olmaz. Somut olayda, kanun hükmünün anayasaya uygunluğu tartışma konusu değildir. Hükümet, doku alımının kanuna uygun olduğunu belirtmiştir. Başvurucu ise, anayasaya uygunluğuna ilişkin bir itirazda bulunmamıştır. Letonya kanunlarının dördüncü ve 11. maddesinde yakın akrabaya tanınan itiraz hakkının nasıl kullanacağına dair bir düzenleme yapılmamıştır. AİHM, ilgili usulü düzenlemelerin eksikliğini de göz önünde bulundurarak, başvurucunun şikayetinin iç hukukun uygulanması ve yorumlanması ile ilgili olduğuna kanaat getirmiştir ve bu nedenle anayasa mahkemesine başvurulmamış olmasını kabul edilebilirlik bakımından bir engel olarak değerlendirmemiştir.

2.1.2. MADEKKİ İncelemesi

AİHM kararda, Maddekki’ye başvurulmamış olmasının iç hukuk yollarının tüketilmediğinden hareketle başvurunun reddedilmesine yol açıp açmayacağını irdelemiştir. Mahkemeye göre, dava dosyasındaki kanıtlara bakıldığında, Madekki’nin mevcut davadaki cezai yargılamasıyla ilişkili olarak inceleme yapıp yapmadığı anlaşılmamaktadır. Buna karşın, başvurucu, görevleri bir suç işlenip işlenmediğini ortaya çıkarmak olan ve uyuşmazlık konusuna ilişkin soruşturmayı yürüten merciilerin aldığı kararlara karşı gereken itirazlarda bulunmuştur. Bu nedenle Madekki’ye şikayet edip etmediği konu dışıdır. AİHM’in bu yorumu, başvurucunun iç hukuktan bir çözüm elde etmek için yeterince çaba gösterdiğine ve bu çabanın AİHM’e başvurmakta yeterli olduğuna işaret etmektedir. Başvurucudan işe yaramayacağını bile bile farklı iç hukuk mekanizmalarına başvurmasını beklemek ve başvurucuyu bu yollarla göz göre göre zaman kaybetmeye mahkum etmek adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelir. İç hukuka başvurulmasının sorunu çözmekte etkisiz kalacağı anlaşılıyorsa, artık iç hukuka başvurulması gerekmez. Somut olayda, başvurucu yürütülen soruşturma neticesinde bir sonuç alamamış ve buna ilişkin gerekli itirazlarda da bulunmuştur. Artık Maddekki’ye başvurmasını beklememek gerekir.

2.1.3. Hukuk Davası Açılmamış Olması

AİHM’in genel eğilimi, birden fazla iç hukuk yolunun olması halinde, başvurucunun bunlardan birini seçmekte özgür olduğu yönündedir. (24) Somut olayda, başvurucu cezai soruşturma yolunu seçmiştir. Gereken başvuruları yapmasına rağmen bu yoldan bir sonuç elde edememiştir. Cezai hukuk yolunda da tazminat elde etme imkanı vardır, ancak somut olayda cezai soruşturma neticesinde başvurucu tazminata hak kazanmamıştır. Dolayısıyla buradan hareketle, başvurucunun mümkün olduğunca iç hukuk yolunu tükettiği sonucuna varmak gerekir. Böylelikle AİHM cezai soruşturma neticesinde bir sonuç elde edememiş olan başvurucunun, iç hukuk yollarını yeterince tükettiğine kanaat getirerek, başvurunun bu anlamda kabul edilebilir olduğu sonucuna ulaşmıştır.

2.2. Başvurunun AİHS’nin Kapsamına Girip Girmediğine İlişkin Değerlendirme

Başvurucunun ölmüş eşinden doku alınması, 8. madde kapsamında “aile hayatını” ilgilendirmemektedir, ancak “özel hayat” kapsamına girmektedir. Hükümet ve başvurucu arasında da bu konuda itilaf mevcut değildir. Başvurucunun ölmüş eşinden kendi rızası olmaksızın doku alınmasına ilişkin şikâyeti, AİHS madde 35 § 3 (a) anlamında açıkça dayanaktan yoksun değildir. Başvurucunun şikâyeti kabul edilebilir niteliktedir.

2. Esasa İlişkin İnceleme

Mahkemeye göre, sekizinci maddenin asıl amacı bireyi kamu makamlarının keyfi müdahalelerinden korumaktır. Bireyin temel hak ve özgürlüklerine ancak belli hallerde müdahale edilmesi mümkündür ve bu müdahale belli şartlar altında hukuka uygun kabul edilmektedir. Müdahalenin kanuna uygun olması, demokratik bir toplumda gerekli olarak addedilmesi ve meşru bir amaç doğrultusunda yapılması gerekir. Bir müdahalenin kanuna uygun kabul edilmesi için, temel hak ve özgürlüğe getirilecek sınırlamanın iç hukukta yeterli açıklıkta ifade edilmesi ve keyfiyete karşı yerinde hukuki koruma sağlıyor olması gerekir. Buna uygun olarak da yetkili makamların takdir yetkisinin kapsamının ve uygulanış biçiminin iç hukukta yeterli açıklıkta yer almış olması gerekir.

2.1 Somut Olay Bakımından Mahkemenin Değerlendirmesi

Letonya hukukuna göre, uyuşmazlığa konu olayın yaşandığı dönemde, ölmüş kişiden doku alınmasıyla ilgili talep belirtme hakkı sadece kişinin kendisine değil aynı zamanda, eşi de dahil olmak üzere en yakın akrabalarına da tanımıştır. Mahkemeye göre, uyuşmazlık konusu başvurucunun talep belirtme hakkının olup olmadığına ilişkin değildir. Uyuşmazlık konusu, ölmüş eşinin dokularının alınması konusunda başvurucunun taleplerini dile getirme hakkını kullanması için gereken hukuki ve işlevsel şartların yerel makamlarca oluşturulamadığı iddiası ile ilgilidir. Somut olayda, kamu makamları arasında dahi kanunun uygulanması konusunda anlaşmazlık vardır. Yerel makamlar; doku alımlarını gerçekleştiren adli tabiplik uzmanlarının ölmüş kişinin akrabaları ile iletişime geçmek için girişimde bulunmamalarının, o dönem için yaygın bir uygulama olduğunu belirtmişlerdir. Güvenlik polisi ise, yerel kanunlarla ilgili savcıların belirttiği yorumu kabul etmiş ve başvurucu da dahil olmak üzere en yakın akrabaların haklarının ihlal edildiği kanısına varmıştır.  Mahkeme, kanunu uygulamakla sorumlu makamların kanunun kapsamıyla ilgili anlaşmazlığa düşmesinin kanunda yeterli açıklığın olmadığının göstergesi olduğu görüşündedir. Mahkemeye göre, Letonya kanunları yakın akrabaların doku alımları ile ilgili rıza ve itirazlarını dile getirmeleri için kanuni bir çerçeve sunmuştur. Buna karşın, uzmanlara ve idari makamlara tanınan takdir yetkisinin ve yükümlülüklerin kapsamını açıkça tanımlamamıştır. Mahkeme ayrıca, konu ile ilgili uluslararası belgelerin, makul bir sorgulama ile, akrabaların görüşünün alınmasına özel önem vermiş olduğuna işaret etmiştir. Ölmüş kişinin talepleri yeterli açıklıkta belirtilmemişse, doku alımından önce rıza alınması için akrabalarla iletişime geçilmelidir. Konu ile ilgili düzenleme yapmak yeterli değildir. Devletlerden aynı zamanda kanunların hayata geçirilmeleri için gerekli hukuki ve işlevsel şartları temin etmeleri de beklenmektedir. (25) Mahkeme, somut olay bakımından bazı önemli tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak, pasaportlara konulan ve pasaport sahibinin ölümünden sonra doku ve organlarının kullanılması konusunda izin veya itiraz belirten damgaların kaydının tutulduğu, kamuya açık bir sicil kaydı yoktur. İkinci olarak, devlet makamlarının ve uzmanların bu bilgileri istemelerini ve elde etmelerini sağlayacak bir yöntem de bulunmamaktadır. Hükümet, başvurucuyu doku alımı ile ilgili talebini dile getirmekten alıkoyan hiçbir şeyin olmadığını ifade etmiştir. Ancak, mahkemeye göre konuyla ilgili hukuki ve idari düzenleme yoktur. Başvurucu, bu konudaki hakkını kullanmak isteseydi kendisini nelerin beklediğini öngöremeyecek durumdadır. Mahkeme bu tespitlerden yola çıkarak, uygulanacak Letonya kanununun yeterli açıklıkta olmadığını ve keyfiliklere karşı etkin yasal koruma sağlamadığını belirtmiştir.

Başvurucu, AİHS m. 3 ve m. 13 kapsamında da ihlal iddiasında bulunmuştur. AİHS m. 3’e göre, “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutulamaz.”  Başvurucu, kendi bilgisi ve rızası olmaksızın eşinden doku alınmasını ve eşini bacakları birbirine bağlı şekilde gömmek zorunda bırakılmasını insanlık dışı ve onur kırıcı olarak değerlendirmektedir. Başvurucunun bu iddiası kabul edilmiştir, AİHM’e göre, başvurucunun maruz kaldığı muamele “küçültücü davranış”tır. Başvurucunun m. 13 kapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiası ise AİHM tarafından reddedilmiştir. AİHS m.13 şu şekildedir: “Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.” AİHM, yerel kanunlardaki belirsizliğin AİHS m.8 kapsamında incelendiği görüşündedir. Bu nedenle de, şikâyetin AİHS m.13 kapsamında incelenmesini gerekli görmemiştir.

D. Konuya İlişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Örnek İçtihatları Işığında Kararla İlgili Kanaatlerim

1. AİHS m. 8’e İlişkin AİHM Kararları

1.1 Y. v. Türkiye Kararı

Y. v. Türkiye kararına konu olan kişisel veriler, başvurucunun sağlık bilgilerinden oluşmaktadır. Bu kararda, kişisel verilerin korunması hakkının, kamu sağlığının korunması gibi meşru menfaatler gerekçe gösterilerek sınırlandırılabileceği ortaya konulmuştur. Ancak, bu sınırlama yapılırken sınırlamanın orantılı olduğuna dikkat etmek gerekir. Yapılacak ölçüsüz müdahale, meşru menfaati ortadan kaldırılabilir. Karara konu olayda, acile kaldırılan HIV’li bir hastanın, HIV’li olduğuna ilişkin bilgi (kişisel verisi) hastane personeli ile paylaşılmıştır. Mahkeme, görevleri nedeniyle sağlık personellerinin de HIV’e yakalanma riskinin bulunduğunu ve bilgilendirilmelerinin bu riski azaltmaya yardımcı olduğunu belirtmiştir. Bu bilginin aktarılması, hastane personelinin güvenliğinin korunması ve kamu sağlığının korunması gerekçeleri ile yapıldığından meşrudur. AİHM’e göre, hastanın HIVli olduğu bilgisinin onunla doğrudan temasta bulunma ihtimali olan ve bu nedenle de tehdit altında bulunan hastane personeli ile paylaşılması hukuka uygundur. İhlal yoktur.

1.2 Von Hannover v. Almanya Kararı

Bu kararda, AİHM, kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatının nasıl korunacağına ilişkin olarak önemli tespitlerde bulunmuştur. AİHM ayrıca, ifade özgürlüğü ve özel hayatın korunması hakkı arasında denge kurmaya çalışmıştır. AİHM’e göre, kamuya mal olmuş kişiler bakımından özel hayat çemberi daralmaktadır. Bunun yanında, kamuya mal olmuş kişilerin dahi kişisel verilerinin paylaşılması için kamu menfaati gerekmektedir. Mahkeme bu kararında “kamuya mal olmuş kişi” kavramını ve mekânsal izolasyon kriterinin uygulanmasını tamamıyla geçersiz saymamıştır. Dava konusu olayda, başvurucu Monako Prensi 3. Rainer’in büyük kızıdır. Başvurucu, –toplumda tanınsa da– Prenses Caroline gibi resmi bir sıfatla görev ifa etmemektedir. AİHM, başvurucuyu çok sınırlı bir korumaya tabi kılınma ile sonuçlanan mutlak anlamda kamuya mâl olmuş kişi olarak sınıflandırılmanın isabetsiz olduğunu belirtilmiştir. (26) Prenses resmi görevi olmayan bir kişi olduğundan fotoğraflarının paylaşılmasında kamu menfaati yoktur, ihlal vardır.

1.3. Uzun v. Almanya Kararı

Karara konu olayda, başvurucu ve arkadaşı, bombalı bir saldırının şüphelisi konumundadırlar. Bu kişiler, hakim kararı ile başvurucunun arkadaşının arabasına takılan GPS aracılığı ile izlemeye alınmışlardır. Daha sonrasında ise, başvurucu temelinde GPS’ten elde edilen verilere dayanan bir karar ile hapis cezasına mahkûm edilmiştir. AİHM, araca GPS takılmasının yasayla öngörülmüş bir müdahale olduğunu ve müdahalenin ulusal güvenlik, kamu emniyeti, mağdurların hakları ve suç işlenmesinin önlenmesi meşru amaçlarını takip ettiğini belirtmiştir. AİHM’e göre, GPS verilerinin elde edilmesinde ve buna dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesinde hukuka aykırılık yoktur, ihlal söz konusu değildir.

1.4. M.N. ve Diğerleri v. San Marino Kararı

İtalya mahkemesi, bir kara para aklama suçuyla ilişkin olarak San Marino mahkemesinden istinabe talebinde bulunmuştur. San Marino mahkemesi de bu talep üzerine yaptığı arama ve el koyma işlemi kapsamında, içinde e-posta, banka beyannameleri ve çeklerin yer aldığı elektronik depolama cihazlarının ve evrakların kopyalarını almıştır. Mahkeme’ye göre, banka evraklarından elde edilen bilgiler, hassas bilgiler veya mesleki işlemlerle ilgili bilgiler olup olmadığına bakılmaksızın, kişisel veri niteliği taşımaktadır. (27) Somut olayda sanık, şüpheliler ve diğer vatandaşlar arasında ayrım yapılmadan bütün herkesin verileri alınmıştır. Üçüncü kişilerin verilerinin alınabilmesi kanunla öngörülmüştür ve meşru bir amaca hizmet etmektedir. Ancak başvurucu ilgili olmadığı için verilerinin alınması kararına karşı şikâyet yoluna başvuramamıştır. Sanık konumundaki kişiden daha dezavantajlı konumdadır. İç hukuk başvurucuya koruma sağlamamaktadır. Mahkeme, bu olayda ihlalin olduğu kanaatine varmıştır. Özellikle, banka verilerinin kişisel veri olduğunu tespit etmesi ve iç hukukun başvurucu bakımından koruma sağlayıp sağlamadığını değerlendirmesi yönü ile bu karar önemlidir.

E.Kararla İlgili Değerlendirme

Rızanın geleneksel olarak en temel fonksiyonu, bireyin özerkliğinin ve öz yönetiminin ahlaki açıdan korunmasını sağlamasıdır. (28) Rıza almadan kişinin bedenine yapılan bir müdahale, ahlaki açıdan doğru olmadığı gibi, aynı zamanda kişinin onurunun ve kimliğinin zedelenmesine de yol açabilecektir. Ölümden sonra organ bağışında ister bilgilendirilmiş ister varsayılan rıza biçiminde olsun rızanın alınması bütün hukuk sistemlerinde bir zorunluluktur. (29) Ancak, özellikle kişinin ölümünden önce organ veya dokularının bağışlanmasına ilişkin açık ya da örtülü bir beyanda bulunmadığı hallerde, ne yapılacağına ilişkin olarak çeşitli sorular gündeme gelebilmektedir. Genel olarak, ölmüş kişinin yakınlarının, özellikle aile bireylerinin, ölmüş kişiden doku ve organ alınmasına ilişkin olarak söz söyleme hakkı olduğu kabul edilmektedir. Bu hak, AİHS’nin özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı başlıklı 8. maddesi ile de koruma altına alınmıştır. Uygulamada, doku ve organ alımı işlemini fiilen yürüten adli tabip mensupları birtakım sorunlarla karşılaşabilmektedir. Özellikle ölmüş kişinin yakın akrabalarının adli tıp personeli ile temas halinde olmadığı hallerde, kimin kimle, ne konuda ve nasıl iletişime geçeceği soruları gündeme gelecektir. Doku ve organ nakli gibi manevi boyutu olan bir konuda, yerel değerler ve kültür de devreye girdiğinden, dünyanın değişik yerlerinde bu soruya birbirinden farklı yanıtların verilmesi şaşırtıcı değildir. (30) Elberte-Letonya kararında, AİHM özellikle varsayılan rıza sisteminin seçildiği üye devletlerin iç hukuklarında bu soruya cevap olabilecek nitelikte açık bir düzenlemeye yer vermeleri gerekliliğini vurgulamıştır.

AİHM, inceleme konusu karar ile, ölmüş kişinin yakınlarının isteklerini ifade etme hakkının kullanılması yoluna ve rıza alma yükümlülüğünün kapsamına ilişkin olarak insan hakları doktrinine açıklık getirmiştir. (31) Kararda, bilgilendirilmiş rıza ve varsayılan rıza konuları karşılaştırmalı olarak ele alınmıştır. Buna göre, bilgilendirilmiş rıza modelinde hücre, doku veya organların ölmüş bir kişiden alınabilmesi için, bu kişinin yaşamı sırasında böyle bir alıma açıkça rıza göstermiş olması gerekmektedir. Ölmüş kişinin organ alımına rıza göstermediği veya açıkça reddetmediği hallerde hukuken belirlenmiş bir vekil, genel olarak bir akrabası, alıma onay vermelidir. Burada, adli tabip yetkililerinin ölmüş kişinin yakın akrabasını doku ve organ nakli konusunda bilgilendirmesi ve böyle bir işleme rıza gösterip göstermediğini sorgulaması beklenmektedir. Doku ve organ alımı işleminin bu şekilde yapılmaması, ölmüş kişinin yakınlarının temel hak ve özgürlüğünü -AİHS’nin 8. maddesinde güvence altına alınan özel hayata ve aile hayatına saygı hakkını- ihlal edecektir.

Varsayılan rızasistemikabul edilen ülkelerde ise, kişi ölümünden önce kendisinden doku ve organ alınmasına karşı olduğuna ilişkin bir beyanda bulunmamışsa, doku ve organ alımına ilişkin rızasının olduğu varsayılır. Bu modelin kabul edilmesi halinde, kişiler bu kural hakkında tamamen bilgilendirilmeli ve rızaları olmadığını belirtmek için kolay ve ulaşılır yollar kendilerine sunulmalıdır. 

İnceleme konusu kararda AİHM, varsayılan rızanın tercih edildiği iç hukuklarda bu rızaya ilişkin olarak etkin bir düzenleme yapılması gerekliliğine işaret etmiştir. Devletlerin iç hukuklarında temel hak ve özgürlükleri koruma altına alacak düzenlemeler yapmaları tek başına yeterli değildir, aynı zamanda bu hak ve özgürlükleri işlevsel kılacak birtakım mekanizmaların öngörülmesi de gerekmektedir. Letonya hükümeti karara konu olaya ilişkin olarak, başvurucunun ölmüş eşinden doku ve organ alımına dair taleplerini dile getirebileceğini, onu bu imkândan alıkoyan herhangi bir şey olmadığını iddia etmiştir. Ancak, AİHM ihlal olup olmadığını değerlendirirken Letonya hukukunda, ölmüş kişinin yakın akrabalarının doku ve organ alımına dair taleplerini dile getirmeleri için öngörülebilir ve etkin bir mekanizmanın sağlanıp sağlanmadığını araştırmıştır. Mahkemeye göre, başvurucu bu konudaki hakkını kullanırken kendisini neler beklediğini öngöremeyecek konumdadır çünkü uygulanacak Letonya Kanunu yeterli açıklıkta değildir ve keyfiliklere karşı etkin bir yasal koruma sağlayamamaktadır. Mahkeme bu tespitinden yola çıkarak ihlal olduğuna kanaat getirmiştir. 

AİHM’in insanlık onuruna ilişkin olarak kararda yaptığı tespitler de rıza konusundaki tespitleri kadar önemlidir. İnsan onuru sözlüklerde, izzetinefis, haysiyet, özsaygı, şeref, erdem, vakar, gurur, saygınlık, kendine saygı duyma ve başkalarını da kendine saygılı kılma olarak açıklanmaktadır. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin resmi çevirisinde, 1. maddede şöyle yazılıdır: “Bütün insanlar hür, haysiyet ve haklar bakımından eşit doğarlar. Akıl ve vicdana sahiptirler ve birbirlerine karşı kardeşlik zihniyeti ile hareket etmelidirler.” İnsan haklarının temelinde de insan onuru vardır.  İnsan hakları, “insan kişisinin özündeki onur” dan kaynaklanır. (32) Avrupa Konseyi’nin 25 Ocak 2005 tarihli, Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi (“Oviedo Sözleşmesi”) ile de yaşayan ya da ölü bütün insanların onurunun, kimliğinin ve vücut bütünlüğünün korunması amaçlanmaktadır. Mahkeme, ölüm sonrası (postmortem) onurun korunmasına ilişkin değerlendirme yaparken doğrudan Oviedo Sözleşmesi’ne dayanmamıştır. Zaten davalı devlet Letonya da Oviedo Sözleşmesi’nin imzacı devletleri arasında değildir. Mahkeme, Demir ve Baykara (33) davasında olduğu gibi, burada da AİHS’nin yorumlanmasında, devlet tarafından bağlayıcı olsun ya da olmasın diğer ilgili uluslararası sözleşmelerin ve protokollerin de dikkate alınması gerektiği görüşündedir. Mahkeme, kararda insan onurunun, en azından insan hakları ve biyomedikal anlamda, ölümden sonrasına da genişletilebilecek bir koruma altına alınması gerektiğini ortaya koymuştur. Mahkemenin bu tespiti, bu konuda yıllardan beri devam eden tartışmalar bakımından devrim niteliğindedir. (34)

Okuma önerisi:  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Doku ve organlar maddi nitelikteki kişilik haklarına dahil sayılmaktadır. (35) Bununla beraber kişinin hücre, doku ve organları içinde kişiye ait çok sayıda kişisel sağlık verisini barındırır. Kişisel sağlık verisi kavramı, Türk Hukuku’nda, Resmî Gazete’nin 20 Ekim 2016 tarih ve 29863 sayılı nüshasında yayınlanarak yürürlüğe giren ve Resmî Gazete’nin 24 Kasım 2017 tarih ve 30250 sayılı nüshasında yayınlanan değişiklikle tadil edilen Kişisel Sağlık Verilerinin Mahremiyetinin Sağlanması Hakkında Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, kimliği belirli ya da belirlenebilir gerçek kişinin fiziksel ve ruhsal sağlığına ilişkin her türlü bilgi ile kişiye sunulan sağlık hizmetiyle ilgili belgeler olarak tanımlanmıştır. (36) Tıbbi veriler, hassas nitelikteki kişisel verilerdir. AİHM de bir kararında; kişisel verilerin, özellikle tıbbi verilerin korunmasının, bir kişinin AİHS’nin 8. maddesinde garanti edilen özel ve aile hayatına saygı hakkından yararlanabilmesi için büyük önem taşıdığı, sağlık verilerinin gizliliğine saygı göstermenin sözleşmenin tüm akit devletlerinin hukuk sistemlerinde hayati bir ilke olduğu, sadece bir hastanın mahremiyetine saygı duymakla kalmayıp, aynı zamanda tıp mesleğine ve genel olarak sağlık hizmetlerine olan güvenini korumanın da önemli olduğunu ifade etmiştir. (37) Sağlık mensupları, mevzuatın çizdiği sınırlar içerisinde hastalara ait sağlıkla ilgili kişisel verileri usulüne uygun bir şekilde elde edebilir ve bu verileri kaydedebilir. (38) Kişisel sağlık verileri, kişinin en özel bilgilerinden oluştuğundan korunması da özel önem arz etmektedir. Kişisel sağlık verilerinin korunması için, bu tür verilerin kayıt altına alındığı her ortamda gerekli tedbirler alınmalıdır. (39) Toplanan kişisel verilerin süresiz şekilde depolanması da kişilik hakkına saldırı niteliğindedir. Hassas veri kategorisinde yer alan kişisel sağlık verilerinin uzun süre saklanmaması, amaç hasıl olduktan sonra bu verilerin imhası gerekmektedir. Hasta verilerini toplayıp işleyen tüm kamu kurum ve kuruluşlarıyla özel kuruluşlar için geçerli olmak üzere belirli süreler geçtikten sonra toplanan verilerin imhasını standarda bağlayan düzenlemeler yapılmalıdır. (40)

Kişisel sağlık verilerinin korunması toplum sağlığı açısından da önemlidir. Kişide, sağlık durumuna ilişkin verilerinin yeterli ölçüde korunmadığına yönelik bir kaygının bazı sıkıntılara yol açabilme ihtimali mevcuttur. Kişinin tıbbi verilerinin yeterli ölçüde korunmadığı yönünde bir endişesi varsa, kişi bu tür bilgileri açıklamaktan çekinecek ve bu durum hem kişinin doğru bir tedavi almasının önünde bir engel oluşturabilecek hem de birtakım bulaşıcı hastalıkların söz konusu olması durumunda toplum sağlığı tehlikeye düşürülmüş olacaktır. (41)

Ölmüş kişiye ait çok sayıda veri barındıran doku ve organların, rıza dışında alınarak işlenmek üzere başka bir ülkeye transfer edildiği inceleme konusu karara konu olaya ilişkin değerlendirme yapan AİHM, kişisel verilerin korunması hukuku ekseninde herhangi bir inceleme yapmamıştır. Oysa kanaatimizce, karara konu olayda aynı zamanda kişisel verilerin korunması hakkının da ihlal edilmesi söz konusudur. Başvurucunun eşinin kişisel sağlık verilerini barındıran doku ve organ örnekleri işlenmek üzere yurt dışına gönderilmiştir. Mahkemenin, kişisel sağlık verilerinin korunması hakkı ekseninde yapacağı bir değerlendirme faydalı olurdu. 

Bununla beraber, inceleme konusu karara konu olayda, elde edilen kişisel sağlık verilerinin ölmüş bir kişiye ait olması başka hukuki tartışmalara da pencere açmaktadır. Kişisel verilerin korunması konusunun, üst norm olarak kaynağı, özel hayatın gizliliğini koruyan hükümlerdir. Bu itibarla, kişisel veriler şahıs varlığı hakkının özel bir görünümüdür. Şahıs varlığı hakkının ise, ölümle sona erdiği kabul edilmektedir. Medeni hukukta ölümle birlikte hak ehliyetinin yitirilmiş olması sebebiyle, ölmüş insanlara ait verilerin kural olarak, kişisel veri olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmektedir.AB Genel Veri Koruma Tüzüğü’nün, “Giriş” kısmının 27. paragrafında üye devletlere bu hususta bir serbestlik tanınmış ve ölmüş kişilere ait verilerin kişisel veri korumasından yararlanmasına olanak veren düzenlemelerin yapılabileceği öngörülmüştür. Bu şekilde bir düzenleme yapılmayan ülkelerde ölümünden sonra kişinin verilerinin nasıl korunacağı sorusu gündeme gelmektedir.

Ölmüş kişilere ait veriler, kişisel veri niteliğinde olup olmamasından bağımsız olarak, çeşitli şekillerde korunabilir. Örneğin, hasta hakları yönetmelikleri doğrultusunda hasta mahremiyeti ve hekimin sır saklama yükümlülüğü çerçevesinde ölmüş kişinin sağlık verilerinin gizli tutulması söz konusu olabilir. Kişinin hatırasına saygı yükümlülüğü kapsamında da ölmüş kişilere ilişkin bilgilerin işlenmesinde çeşitli yaptırımlarla karşılaşılması söz konusu olabilecektir. (42) Ayrıca ölmüş kişinin yakınları için manevi değer teşkil eden nitelikteki kişisel verileri, yakınlarının haklarına dahil sayılarak bu kapsamda korunabilecektir.

Kişisel verilerin korunması hakkının yalnızca yaşayan gerçek kişiler bakımından geçerli olması ve ölen kişiye gizlilik koruması tanınmaması geride kalan aile üyelerinde büyük bir üzüntü yaratabilir. Bu nedenle bile olsa, kişilerin ölümünden sonra kişisel verilerinin korunması gereklidir. Türk ve İsviçre hukukunda, ölüm sonrası şahıs varlığının korunması kabul edilmektedir. Bunun bir yansıması da, eser sahibinin ölümünden sonra eser üzerindeki manevi hakların korunmasını düzenleyen Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 19. maddesidir. Ölüm sonrası şahıs varlığı hakkının korunması teorisi kapsamında, ölmüş kişilerin verilerinin Türk Medeni Kanunu’nun (“TMK”) 24. maddesi ve Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 58. maddesi kapsamında korunması savunulabilir. (43) TMK’nın 24. maddesi ile kişilik hakkı korunmaktadır. Bu madde kapsamında kişilik hakkına saldırıdan söz edebilmek için saldırının hukuka aykırı olması aranmaktadır. Bir kişinin onur, şeref ve saygınlığına yapılan saldırılar onun toplum içindeki durumunu sarsacak ve hakkında yersiz düşüncelerin doğmasına ve söylentilere sebep olacaktır. İşte böyle bir durumda, kişilik hakkına hukuka aykırı şekilde yapılan bir saldırının varlığından söz edilebilecektir. (44) Yine TBK’nın 58. maddesinde, kişilik hakları zedelenen kişinin maddi ve manevi zararının tazminine yönelik talepte bulunabileceği hususu düzenlenmiştir. Kişinin ölümünden sonra da, kişilik hakkına bir saldırı yapılması ve bu saldırı sırasında ölmüş kişinin kişisel verisi niteliğindeki verilerin elde edilmesi, kullanılması ve işlenmesi mümkündür. Örneğin, ölen kişinin sağlık verileri elde edilerek, bu veriler kişinin zührevi bir hastalık sebebi ile öldüğü, yaşarken hayasızca bir hayat sürmüş olduğu şeklindeki haberlere konu edilebilir. Böyle bir durumda, ölmüş kişinin kişisel verilerinin korunması konusunda nasıl bir yol izleneceği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Bu soru özellikle, ölüm sonrası ölenin şeref ve itibarına ya da cesede karşı yapılan ihlallerle ilişkili olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu hallerde, ölümden sonra korumanın kim tarafından ve hangi yollarla yapılacağı sorunlarıyla karşılaşılmaktadır.

Böyle bir durumda, genel olarak ölen kişinin yakınlarının bu olay neticesinde maruz kaldığı elem ve ıstırap nedeni ile manevi tazminat talebinde bulunabileceği kabul edilmektedir. Bu çerçevede ölümle kişilik haklarının ortadan kalktığı, nispi olarak devam ettiği ya da ölenden başka kişilerin (özellikle yakınların) kişilik hakları çerçevesinde korumanın sağlanabileceği düşünceleri ortaya çıkmaktadır. (45) Zaten öğretide baskın olarak ceset üzerinde ölenin yakınlarının haklarının olduğu kabul edilmektedir ve bu hakkın niteliği konusunda değişik fikirler ileri sürülmektedir. (46) Nitekim, Yargıtay da ölenin yakınlarının manevi tazminat talep edebileceğini kabul etmektedir. Örneğin, Yargıtay bir kararında, cesetten parça alınması ölenin mirasçı ve yakınlarının kişilik haklarına aykırılık oluşturduğundan, operasyonu yapanlar hakkında açılan manevi tazminat davasında tazminata hükmedilmesi gerektiğini kabul etmiştir. (47) Yargıtay’ın bu kararı inceleme konusu AİHM kararı ile benzerlik göstermektedir. 

SONUÇ

Kişisel verilerin korunması AİHM tarafından, AİHS’nin 8. maddesinde yer alan “Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı” kapsamında değerlendirilmektedir. Kişisel verilerin korunması hakkı mutlak bir hak değildir, kamunun çıkarları için ya da başka hak ve özgürlüklerin korunması bakımından gerekli ise birtakım sınırlamalara maruz kalabilir. 8. maddenin ikinci fıkrasında bu hakkın sınırlanabilmesi için aranan birtakım şartlar öngörülmüştür. AİHS’ye göre, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir. Buna göre şu hallerde kişisel verilerin korunması hakkı sınırlanabilir: (1) Müdahale yasayla öngörülmüş ise, (2) Demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir ise.

Bu şartlar, AİHM uygulamasında temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması bakımından mahkemenin aradığı genel şartlardan çok da farklı değildir. Mahkeme içtihadında, temel hak ve özgürlüklere müdahale yapıldığının tespitinden sonra bu müdahalenin özellikle üç şartı taşıyıp taşımadığına bakmaktadır. Öncelikle müdahale, iç hukukta yer alan öngörülebilir ve ulaşılabilir bir düzenlemeye dayanmalıdır (in accordance with law). İkinci olarak, müdahalenin yapılmasında meşru bir amaç olmalıdır ve müdahale bu amaç doğrultusunda, bu amaca uygun olarak yapılmalıdır. (pursuing a legitimate aim). Üçüncü ve son olarak ise, hakkın sınırlanması yönünde bir gereklilik olmalıdır. Bu gerekliliğin varlığı tespit edilirken ayrıca kriter olarak hakkın sınırlanmasının herhangi bir toplumda değil demokratik olarak kabul edilen bir toplumda gerekli olup olmadığı dikkate alınır. (necessary in a democratic society) AİHM kararlarında, müdahalenin ağırlığının da korunmak istenilen hukuki menfaat ile orantılı olması gerektiği belirtilmektedir.

Kişisel veri kavramı, kişinin fotoğrafından dokusuna, banka bilgilerinden sağlık bilgilerine kadar uzanan geniş bir alanı kapsamaktadır. Ancak mahkeme, inceleme konusu karar bakımından kişinin doku ve organlarının “kişisel veri” kapsamına girip girmediğini değerlendirmemiştir. Bununla beraber, mahkemeye göre, ölmüş kişiden doku alınması hususu değerlendirilirken, ölmüş kişinin menfaati, yakınının menfaati ve toplumun artan sosyal ihtiyaçları değerlendirme alanına alınmalıdır. İnceleme konusu AİHM kararından, ölmüş kişinin yakınlarının, doku ve organ nakli kapsamında söz hakkı olduğu ve bu hakkı iç hukukun gerekli mekanizmalarla işlevsel kılması gerektiği, devletin bunu yapmamış olmasının ise bir temel hak ihlali olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca kararda, doku ve organların alınış biçimi ve başvurucunun eşinin defnediliş biçimi, insan onurunu zedeleyen küçültücü davranış olarak değerlendirilmiştir.

AİHM’e göre, her ne kadar devletler iç hukuklarında varsayılan rıza veya bilgilendirilmiş rıza sistemlerinden birini seçmek konusunda takdir yetkisine sahip olsalar da özellikle varsayılan rızayı seçen devletlerin bazı özel düzenlemelerle kişi hak ve özgürlüklerini koruma altına almaları ve işlevsel kılmaları gerekmektedir. Hakkın korunması için işlevsel bir mekanizmanın yokluğu AİHM nezdinde temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği sonucuna ulaşılması için yeterli olabilmektedir. 

___

KAYNAKÇA

(1) Akgül, Aydın, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Kişisel Verilerin Korunması Hakkı”, İstanbul,2014, s.1

(2) Tezcan, Durmuş, “Özel Hayat Açısından Kişisel Verilerin Korunması ”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 16, Sayı:1, Ocak 2017, s.2

(3) Chrysoula PECHLİVANİ, AİHM m. 8 Işığında Kişisel Verilerin Saklanması, Fasikül Hukuk Dergisi, Cilt: 1, Sayı:1 | Aralık 2009, Makalenin Yayınlandığı Sayfa: 29-30

(4) Pretty / İngiltere, 29 Nisan 2002 tarihli karar (Kesinleşme Tarihi: 29 Temmuz 2009), Başvuru no: 2346/02, www.echr.coe.int

(5) Akgül, Aydın, “Danıştay ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işığında Kişisel Verilerin Korunması ”, İstanbul, 2014, s.8

(6) Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 13.02.2013 tarih, YD itiraz No: 2012/617 (E.T. 10.09.2014)

(7) Özer, Oktay, “Kişisel Sağlık Verilerinin İşlenmesi ve Aktarılmasının Hukuki Boyutu ”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 92, Sayı 3, 2018 s. 78

(8) Peck/Birleşik Krallık, B.No: 44647/98, 28.01.2003; Sciacca/İtalya, B.No: 50774/99, 11.01.2005; S. ve Marper/Birleşik Krallık (Büyük Daire), B.No: 30562/04, 30566/04, 04.122008; Alkaya/Türkiye, B.No: 42811/06, 09.10.2012; K.U/Finlandiya, B.No: 2872/02, 02.12.2008

(9) Yılmaz, Sabire Sanem, “Tıp Alanında Kişisel Verilerin Açıklanması Suçu ” Seçkin Yayınları, 3. Baskı, 2019, s.6

(10) Doğu, Ali Haydar, “5237 Sayılı Kanun Yönünden İnternet Ortamında Kişisel Veriler ve Korunması”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 89, Sayı 3, 2015 s.148

(11) Kişisel Veri Koruma Kurumu Veri Yönetimi Dairesi Başkanlığı, “Aydınlatma Yükümlülüğünün Yerine Getirilmesi Rehberi”, s. 6

(12) Dudgeon Birleşik Krallık davası, 22 Ekim 1981, § 52, Seri A no. 45

(13) https://www.danistay.gov.tr/upload/avrupainsanhaklarisozlesmesi.pdf (Son Erişim Tarihi: 20 Aralık 2019)

(14) Sabuncu, Yavuz, “Anayasa Giriş”, 16. Baskı, İmaj Yayınları, Ankara 2014, s. 42-43; Kapani, Münci, “Kamu Hürriyetleri”, 7. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2013, s. 14; Soysal, Mümtaz, “Anayasaya Giriş”, 1. Baskı, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Yayınları, Ankara 1968, s. 181; Tanör, Bülent, “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu”, 3. Baskı, BDS Yayınları, İstanbul-1994, s. 14, (Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu); Gören, Zafer, “Temel Hak Genel Teorisi”, 2. Baskı, Cumhuriyet Matbaası, İzmir 1993, s. 9.

(15) http://www.mfa.gov.tr/avrupa-konseyi_.tr.mfa (Son erişim tarihi: 28 Kasım 2019)

(16) https://www.coe.int/tr/web/about-us/structure (Son erişim tarihi: 28 Kasım 2019)

(17) https://www.ab.gov.tr/3.html (Son erişim tarihi: 28 Kasım 2019)

(18) Inspectorate of Quality Control for Medical Care and Working Capability

(19) Section 22 – Right to compensation for damage: A person who has sustained psychological distress, physical injury or pecuniary loss as a result of a criminal offence shall be guaranteed procedural opportunities to request and receive compensation for pecuniary and non-pecuniary damage.

Section 351 – Claim for compensation: (1) An injured party shall have the right to submit a claim for compensation for harm caused at any stage of criminal proceedings up to the commencement of a judicial investigation in a court of first instance. The claim shall contain justification of the amount of compensation requested.(2)  A claim may be submitted in writing or expressed orally. An oral request shall be recorded in the minutes by the person directing the proceedings.(3)  During pre-trial proceedings, the public prosecutor shall indicate the submission of a claim and the amount of compensation claimed, as well as his or her opinion thereon, in the document concerning the completion of pre-trial proceedings.(4)  Failure to ascertain the criminal liability of a person shall not be an impediment to the submission of a compensation claim.(5)  An injured party shall have the right to withdraw a submitted compensation claim at any stage of criminal proceedings up to the moment when the court retires to give judgment. The refusal of compensation by a victim may not constitute grounds for the revocation or modification of charges, or for acquittal.”

(20) Vural, Abdülgaffar, “Türk Hukukunda Organ ve Doku Nakli”, Ankara Üniversitesi Sağlık Bilimleri Enstitüsü, Disiplinlerarası Adli Bilimler Anabilim Dalı Sağlık Hukuku Programı Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2017, s. 46

(21) Kılıçoğlu, Ahmet, “Organ Nakli ve Doku Alınmasının Hukuksal Yönleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1991/2, s.264

(22) https://www.echr.coe.int/Documents/COURTalks_Inad_Talk_TUR.PDF (Son Erişim Tarihi: 2 Aralık 2019)

(23) Özmen, Münci, “AİHM’ye Bireysel Başvurunun Önemi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) Bireysel Başvuru Sürecinin Evreleri ile İlgili Pratik Bilgiler”,Ankara Barosu, 2013, s. 17-18

(24) Jasinskis/Letonya kararı, no. 45744/08, § 50, 21 Aralık 2010

(25) Broniowski/ Polonya Kararı [GC], no. 31443/96, §§ 147 ve 184, AİHM 2004‑V)

(26) Von Bassewitz, Katharina, “Hard Times for Paparazzi: Two Landmark Decisions Concerning Privacy Rights Stir Up The German and English Media -Kişinin Özel Yaşamına Saygı Gösterilmesi (Mahremiyet) Hakkına İlişkin Alman ve İngiliz Basınını Ayaklandıran Dönüm Noktası Niteliğinde İki Karar-” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 64 (4) 2015: s. 1253

(27) Dursun, Gizem, “AİHM Kararları Işığında Özel Hayata ve Aile Hayatına Saygı Hakkı”, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi DergisiCilt: 13, Sayı:167 – 168 | Temmuz – Ağustos 2018, Makalenin Yayınlandığı Sayfa: 199-238

(28) Dove, ES, Ganguli Mitra, A, Laurie, G, Mcmillan, K & Taylor-Alexander, S 2016, “Elberte v. Latvia: Whose tissue is it anyway – Relational autonomy or the autonomy of relations?”, Medical Law International, vol. 15, no. 2-3, pp. 77-96. https://doi.org/10.1177/0968533215618853

(29) Britta van BeersFrom Winged Lions to Frozen Embryos, Neomorts and Human-Animal Cybrids: The Functions of Law in the Symbolic Mediation of Biomedical Hybrids”, Springer International Publishing Switzerland 2016 177 B. van Klink et al. (eds.), Symbolic Legislation Theory and Developments in Biolaw, Legisprudence Library 4, DOI 10.1007/978-3-319-33365-6_11

(30) Dove, ES, Ganguli Mitra, A, Laurie, G, Mcmillan, K & Taylor-Alexander, S 2016, “Elberte v. Latvia: Whose tissue is it anyway – Relational autonomy or the autonomy of relations?”, Medical Law International, vol. 15, no. 2-3, pp. 77-96 . https://doi.org/10.1177/0968533215618853

(31) Neethu, Rajam, “Commentary Elberte V Latvia: The to Be or Not to Be Question of Consent”, Medical Law Review, Vol. 25, No. 3, pp. 484–493, December 23, 2016

(32) https://www.ihd.org.tr/insan-onuru/ (Son Erişim Tarihi: 17 Aralık 2019)

(33) Demir and Baykara/ Türkiye Kararı,November 12, 2008, G.C.

(34) Marguénaud, Jean-Pierre, The Principle of Dignity and the European Court of Human Rights, B. Feuillet-Liger and K. Orfali (eds.), “The Reality of Human Dignity in Law and Bioethics, Ius Gentium: Comparative Perspectives on Law and Justice” 71,https://doi.org/10.1007/978-3-319-99112-2_10, p. 147

(35) Kılıçoğlu, Ahmet, “Organ Nakli ve Doku Alınmasının Hukuksal Yönleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 1991/2, s.246

(36) Kişisel Sağlık Verilerinin İşlenmesi ve Mahremiyetinin Sağlanması Hakkında Yönetmeliği m.4/f.1 

(37) 17/07/2008 tarih ve 20511/03 Başvuru numaralı I./ Finlandiya Kararı

(38) Kök, Ahmet Nezih, “Bir Olgu Nedeniyle Tıp Uygulamalarında Mahremiyet İlkesi, Özel Yaşamın Gizliliği ve Kişisel Verilerin KaydedilmesiTerazi Hukuk DergisiCilt: 11, Sayı:119 | Temmuz 2016, s.4

(39) Ömür, Rahmi Can, “Kişisel Sağlık Verilerinin Korunması ve Hastanelerin Sorumluluğu”, YÜHFD, C.XV, 2018/1, s. 133-180

(40) Yeşilyurt, Allı, “Hastanın Kişisel Verilerinin Korunması ve İdarenin Yükümlülükleri”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi DergisiCilt: 9, Sayı:2 | Aralık 2014, s.16

(41) AydınSedat Erdem, “Aihm İçtihatları Bağlamında Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu”, İstanbul Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, http://afyonluoglu.org/PublicWebFiles/Reports/PDP/akademik/tr/2014-A%C4%B0HM%20i%C3%A7tihatlar%C4%B1%20ba%C4%9Flam%C4%B1nda%20ki%C5%9Fisel%20verilerin%20kaydedilmesi%20su%C3%A7u.pdf  (Erişim Tarihi: 14 Kasım 2019)

(42) Zümbül Hatice,“Turkey: 6698 Sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Çerçevesinde “Kişisel Veri” Kavramıhttp://www.mondaq.com/turkey/x/726714/Data+Protection+Privacy/6698+Sayili+Kiisel+Verilerin+Korunmasi+Kanunu+erevesinde+Kiisel+Veri+Kavrami(Son Erişim Tarihi: 17 Aralık 2019)

(43) Sefer, Oğuz “Kişisel Verilerin Korunmasi Hukukunun Genel İlkeleri”, Beyder, 2018, s. 121-138

(44) Doğan, Pınar Bahar, “Çatışan İki Değer: Haber Verme Hakkı ve Kişilik Hakkı” 2014, Ankara Barosu Dergisi, s. 485

(45) Özel, Çağlar, “Medeni Hukuk Açısından Ölüm Anının Belirlenmesi ve Ceset Üzerindeki Hakka İlişkin Bazı Düşünceler”, s. 56-57 (https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/629121)  (Son Erişim Tarihi: 18 Aralık 2019)

(46) Dural/Öğüz, “Kişiler Hukuku, Birinci Cilt ,Gerçek Kişiler İkinci Cilt, Tüzel Kişiler”, İstanbul 2001 s. 26-27; Öztan, “Şahsın Hukuku, Hakiki Şahıslar”, Ankara 2001, s. 23 vd.; Zevkliler/Acabey/Gökyayla, Zevkliler “Medeni Hukuk, Giriş Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku”, Ankara 1999, s. 451 vd.; Özsunay, “Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu”, İstanbul 1979 s. 212 vd.; Egger, “Kommentar zum schvveizerischen Zivilgesetsbuch, I. Band, Einleitung und Personenrecht, Unveranderter Nachdruck” 1978 der zweiten Umgearbeiteten Aufl. 1930, Zürich 1930 Art. 31, N. 16.

(47) Yargıtay 4. HD. 10.3. 1977 tarih ve E. 3455, K.2751 Sayılı Kararı