Geçenlerde bilmem ne alacak şirketinden aradılar, hani şu varlık yönetim şirketleri var ya, bankaların, büyük kuruluşların tahsil edemediği, ancak bilançolarında şüpheli alacak kaleminde de durmalarını istemedikleri alacakları çok düşük bir bedelle devrettikleri. “Özgür Bey”, “Buyrun, zaten telefonu Özgür TÜRKEŞ diye açtım, nasıl yardımcı olabilirim?”. “Biz idari takipteki Turkcell borcunuz için arıyoruz”.
Öncelikle idari takip nedir? Hukuki takibi biliyorum, icra takibini de biliyorum hani şu ilamlı ve ilamsız olanlarını, adli takibi de biliyorum, ancak idari takip? İdari soruşturma olmasın o hani geçen ayki Tweet Beğenmek Suç mudur? yazımızda bahsi geçen, hani başlangıçtaki adı idari inceleme olan?
Yok, bunlar böyle kendilerince bir ad vermişler, hukuki takibe geçmeden önceki safhaları; böyle deyince daha bir ciddi duruyor, borçluyu korkutuyor herhalde. Borçlu? Benden bahsetmiyorlar herhalde, en son çeyrek asır önce kullanmışım söz konusu operatörü.
Yok, o benmişim en son 2001’de kullandığım hatla ilgili, ödenmemiş faturam varmış 267 TL, hemen bugün, şimdi ödersem borç kapanacakmış, yoksa e-devlet yansıtması yapılacakmış ve 2.600 TL olarak ödemek zorunda kalacakmışım (bayılırım bu arada hemen şu anda bir kampanyamız var, yarın fiyatlar artacak muhabbetlerine, spor salonlarında fixtir bu).
Gene aklıma Ebulula MARDİN’in “Oğlum Ayşe Ağa’nın Ahmet ve Mehmet adlı 3 kızı olmuş, ben bu yanlışın neresini düzelteyim?” veciz sözü geldi. Öyle elimizde bir buton mu var basınca e-devlet’e yansıyor ve borçlu olduğum tüm bankalara gidiyor, kara listeye alınıyorum? Alacaklının borcu ispatlaması gerekmiyor mu? Yapacak önce bir ilamsız takip, benim itirazım üzerine itirazın iptali davası açacak, bunu kazanacak, bu sefer üzerine ilamlı takip yapacak ve ben de ödemeyeceğim, ancak bu şekilde e-devlet yansıması olmaz mı? Ya da en baştan alacak davası açacak, kazanacak, ondan sonra takip işlemleri.
Baktım anlaşamıyoruz küçük hanımla, yahu dedim, hiç tartışmayalım, 2001 diyorsunuz, zamanaşımına uğramış zaten. “Özel alacaklarda zamanaşımı olmuyor” dedi. Durdum bir. “Kesin bilgi mi hanımefendiciğim, ona göre gidip hukuk fakültesini baştan okuyacağım. TBK m. 72 haksız fiilde tazminat istemeyi 10 yılla sınırlamış, TBK m. 82 sebepsiz zenginleşmede zamanaşımını 10 yılla sınırlamış, TBK m. 146 kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça her alacak 10 yıllık zamanaşımına tabidir demiş. Hatta sizinki gibi dönemsel edimleri 5 yılla sınırlıyor TBK m. 147. Türk Borçlar Kanunu özel alacaklara uygulanmıyor mu?”
Baktı buradan yakalayamayacak, “ahlaklı oluyor mu borcunu ödemeyip kanuni boşluklara sığınmak”, dedi. Şimdi, ortada bir kanuni boşluk yok, tam aksine açıklık var bu tür ödemezlik def’ileri için. Borçlu açısından bazı zaman sınırlamaları getirmek, kişileri çok uzun süre ödeme yaptıkları makbuzları saklamak zorunda bırakmamak. Öyle ya, çeyrek asır makbuz mu saklayacağım ben? Artı, alacaklıya da bir an önce harekete geçmeye zorlar zamanaşımları.
Biz size ihtarda bulunduk, bu yüzden zamanaşımı kesildi dedi. Güldüm. İhtar zamanaşımı kesmez, ya icra takibinde bulunacaktınız ya da dava açacaktınız dedim, dedim de, aklıma İstanbul Hukuk’tan ismiyle müsemma kadife sesli sayın hocam Doç. Dr. Şirin AYDINCIK geldi. E beş haftadır sürekli o ihtar zamanaşımını kesmez diyor, ben de keser diyordum, o kadar ki “Bunu bir düşünelim” dediğinde ciddi ciddi üstüme alınmamıştım, sayın hocamın araştırması gerektiğini düşünmüştüm! Ama çok da haksız sayılmam. Bir keresinde, “Siz avukatlık mı yapıyorsunuz” demişti, korkmuştum korsan avukatlık yaptığım ortaya çıktı diye, meğer fakültede denklik öğrencileri de varmış, yurtdışında bir hukuk fakültesi bitirmiş ama Türkiye’de avukatlık yapabilmek için fark derslerini vermesi gereken, onlardan zannetmiş. Bu konu o kadar ileri gitti ki, derste zamanaşımı gündeme geldiğinde sürekli beni hatırlıyor, “Biliyorsunuz ihtar zamanaşımını kesmez, ya da bilmiyorsunuz gidin öğrenin” diyor, ben de ısrarla direniyordum. Şimdi ne oldu da fikir değiştirdim?
Ne olacak, orada alacaklı vekili idim, burada da borçlu! TBB Meslek Kuralları m. 10 avukatın aynı dava içerisinde birbirine karşıt isteklerde bulunmasını yasaklıyor. Bunun mefhum-u muhalifinden, farklı davalarda farklı görüşlerin sürülebileceği anlaşılır; zaten düşünsenize, bir avukat bir gün işgöreni, öbür gün işvereni, sanığı da mağduru da savunur.
Hukukçu olmanın bir numaralı şartı hukuk fakültesini bitirmek olsa da, tek başına fakülte sizi hukukçu yapmaya yetmeyebilir. Kanunları bilmek, içtihatları bilmek önemlidir de, bunlar sizi hukukçu değil hukuk teknikeri yapar. Küçümsemiyorum, ona da ihtiyaç vardır ancak hukukçu genel ilkeleri çok iyi bilir, bunlara karşı bir içtihatla karşılaştığında bunu başka konularda nasıl kullanacağını çok iyi bilir.
Nedir bu genel ilkeler, özel hukuk açısından konuşursak, tasarruf ilkesi, taraflarca getirilme ilkesi, taleple bağlılık ilkesi, hukuki dinlenilme hakkı, aleniyet ilkesi, dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü, usul ekonomisi ilkesi, hakimin davayı aydınlatma ödevi, yargılamanın sevk ve idaresi ile hukukun uygulanması; siz bunları çok iyi bilir ve özümserseniz kanun maddelerini bilmenize gerek kalmaz, bir yerde bir yanlışlık varsa bu siz rahatsız eder, hangi ilkeden dolayı rahatsız ettiğini bilir ve ona göre kanun maddesine ve içtihata bakarsınız.
Şimdi TBK m. 154 alacak dava, hakem ya da icra yoluna başvurulmuşsa zamanaşımı kesilir der. Yani, zamanaşımının kesilebilmesi için alacağın hukuken istenmiş olması lazım, ya alacak davası açacaksınız, ya hakeme başvuracaksınız ya da icra takibinde bulunacaksınız (iflas da olur). Bunun mefhum-u muhalifinden, bu yollar dışındaki işlemlerin zamanaşımını kesmediğini anlarız, ihtarname de buna dahildir.
Buraya kadar sıkıntı yok, 2. sınıfta öğrenmeniz gereken bir dersti. Ancak tekrar soralım, alacak kanunda yazılı hallerle istendikten sonra ihtar çekilirse zamanaşımı kesilir mi? Yaptınız bir takip, aradan 5 yıl geçti, bir ihtar çekerek tekrardan 10 yıllık zamanaşımınız olacak mı?
TBK m. 157 eğer alacak dava edilmişse, bundan sonra yapılan her işlem zamanaşımını keser diyor. Netleştirmemiz gereken husus, kanun koyucunun işlemden neyi kastettiğini anlamak olacaktır.
Amaçsal yorum yaparsak, bundan davayı bir adım ileri götürebilecek her türlü hareketi anlamamız gerekir işlemden. Nasıl ki davadan önce ihtar çekmek alıcıyı temerrüde düşürüyorsa, dava esnasında da ihtar çekmek karşı taraftan borcu istemek değil midir?
İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi 2019 yıl ve 154 nolu kararında amaçsal yorum bile yapmamış, lafzi yorumla “kanunda yazan her türlü işlemdir. İcra müdürlüğünün takibin durdurulması işlemi de her türlü işlemdendir, zamanaşımı kesilmiştir” diye hüküm vermiştir. UYAP üzerinden yapılan sorgulama da her türlü işlemdendir, zamanaşımı kesilecek mi? Doktrin buna karşı çıkıyor (ARSLAN, İcra Takip İşlemleri, 2018, s. 149). Neden? Karşı tarafa bildirimde bulunulmadığı için. Yani, bildirimde bulunulsa, ihtarname çekilse zamanaşımı kesilecektir.
Özel hukuk kamu hukukundan çok farklıdır. Özel hukukta direksiyonda olan sizsinizdir, sizin taleplerinize göre hakim karar verecektir; yeter ki talepleriniz belli ilkelere, içtihatlara ve mevzuata dayansın. Borçlu vekili iseniz ihtar zamanaşımını kesmez, alacaklı vekiliyseniz ihtar zamanaşımını keser demiyorum ama alacak dava edilmişse ihtar zamanaşımını keser diyerek hukuka bağlayalım bu mevzuyu.
