ICSID Tahkiminde Kişi Bakımından Yetki – Işıl Egemen Demir

KISALTMALAR LİSTESİ…………………………………………………………………………… xv

GİRİŞ……………………………………………………………………………………………………………… 1

BİRİNCİ BÖLÜM

YABANCI YATIRIM UYUŞMAZLIKLARI BAKIMINDAN MERKEZİN YETKİSİ

I.   YABANCI YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ MERKEZ TAHKİMİNDE GÖRÜLMESİ      5

A. Yabancı Yatırım Kavramı ve Tarihsel Gelişimi………………………………… 5

B.   Yabancı Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü ve ICSID Tahkimi….. 13

II.   MERKEZ TAHKİMİNİN YARGILAMA YETKİSİNİN

DAYANAĞI OLARAK ICSID KONVANSİYONU…………………………………. 15

A. ICSID Konvansiyonunun Merkez Tahkiminin Hukuki Dayanağı Olması ……………………  15

B.   Merkezin Yetkisinin Hukuki Dayanağı Olarak Konvansiyon m. 25 Düzenlemesi 18

1.   Genel Olarak……………………………………………………………………………….. 18

2.   Merkezin Yetkisine İlişkin Terminoloji……………………………………….. 20

3.   Yetki ve Kabul Edilebilirlik Kavramları………………………………………. 22

4.   Yetki ve Tahkime Elverişlilik Kavramları…………………………………… 28

III. ICSID TAHKİMİNE ATIF YAPILAN HUKUKİ METİNLERDEKİ YATIRIMCI TANIMLARI 30

A.   Uyuşmazlık Tarafları Arasındaki Sözleşme……………………………………… 30

B.   Devletlerarası İki Taraflı Yatırımların Karşılıklı Korunması ve

Teşviki Andlaşmaları………………………………………………………………………… 32

C.   Devletlerarası Çok Taraflı Yatırım Andlaşmaları…………………………….. 33

D.   Yabancı Yatırıma İlişkin Ev Sabi Devletin Ulusal Mevzuatı……………. 34

IV. ICSID TAHKİMİNE ATIF YAPILAN METİNLERDE YER ALAN YATIRIMCI TANIMLARI VE KONVANSİYON M. 25 DÜZENLEMESİ ……………………………………………..  39

A.   Konvansiyon m. 25 Düzenlemesinin Hukuki Niteliği ve Yatırım Andlaşmaları     39

B.   ICSID Tahkimine Rızanın Yer Aldığı Hukuki Metinlerdeki

Yatırımcı Tanımları………………………………………………………………………….. 41

1.   Genel Olarak…………………………………………………………………………………. 41

2.   Devletlerarası İki Taraflı Yatırım Andlaşmalarında Yer Alan Yatırımcı Tanımı ve Merkezin Kişi Bakımından Yetkisinin Tesisi 42

3.   Devletlerarası Çok Taraflı Yatırım Andlaşmalarında Yer Alan Yatırımcı Tanımı ve Merkezin Kişi Bakımından Yetkisinin Tesisi–Enerji Şartı Andlaşması………………. 43

a.   Enerji Şartı Andlaşması Kapsamındaki Yatırımcılar……………….. 45

b.   Ev Sahibi Devlet Açısından Kişi Bakımından Yetki………………… 47

c.   Yatırımcı Açısından Kişi Bakımından Yetki Değerlendirmesi…… 47

İKİNCİ BÖLÜM

MERKEZ TAHKİMİNİN TARAFLARI

I.   MERKEZİN KİŞİ BAKIMINDAN YETKİSİNE İLİŞKİN KONVANSİYON M. 25 (1) DÜZENLEMESİ  51

II. UYUŞMAZLIĞIN AKİT DEVLET TARAFI…………………………………………… 53

A.   Akit Devlet Statüsü…………………………………………………………………………….. 53

B.   Akit Devlet Statüsünün Kazanılma Anı ve Önemi……………………………. 55

C.   Akit Devletin ICSID Tahkimine Rızası ve Akit Devlet Statüsünün Kazanılma Anlarının Farklı Olması                                                                                                                         55

1.   Kaynak Devletin Akit Devlet Statüsü Kazanmasından Önce

ICSID Tahkimine Rıza Göstermesi                                                      56

2.   Ev Sahibi Devletin Akit Devlet Statüsünü Kazanmasından

Önce ICSID Tahkimine Rıza Gösatermesi                                         57

D. Akit Devletin Alt Birimleri veya Kuruluşları………………………………………. 59

1.   Akit Devletin Alt Birimi…………………………………………………………………. 60

2.   Akit Devlet Kuruluşu……………………………………………………………………… 61

E.   Bildirim Şartı………………………………………………………………………………………. 61

1.   Bildirimin Merkeze Yapılmış Olması Şartı…………………………………….. 61

2.   Bildirimin Yapılma Zamanı………………………………………………………….. 65

F.   Akit Devletin ICSID Konvansiyonundan Çekilmesinin Taraf

Sıfatına Etkisi…………………………………………………………………………………….. 68

1.   Çekilme Bildiriminin Yapılmasından Sonraki Birinci Dönem……….. 70

2.   Çekilme Bildiriminin Yapılmasından Sonraki İkinci Dönem………… 70

G. Akit Devletin Milletlerarası Sorumluluğu……………………………………………. 75

III. UYUŞMAZLIĞIN YATIRIMCI TARAFI………………………………………………. 80

A. Genel Olarak……………………………………………………………………………………… 80

B.   ICSID’in Kişi Bakımından Yetkisi Açısından Tabiiyet Kavramı ve

Buna Bağlanan Hukuki Sonuçlar……………………………………………………… 83

1.   Genel Olarak Tabiiyet Kavramı…………………………………………………….. 83

2.   Tabiiyetin Milletlerarası Hukuk Vasfı…………………………………………… 85

3.   Tabiiyete Bağlı Yatırımları Koruma Mekanizması Olarak “Diplomatik Koruma”            89

a.   Diplomatik Koruma………………………………………………………………….. 90

b.   Diplomatik Koruma Hakkının Hukuki Niteliği…………………………. 91

c.   Diplomatik Koruma Hakkının Tabiiyete İlişkin Koşulu……………. 93

d.   Uluslararası Tahkim Hukukunda Yatırımcının Korunması ile Devletler Hukukundaki Diplomatik Koruma Hakkının Karşılaştırılması………………………………………………. 94

C.   ICSID’in Yetkisi Açısından Temel Tabiiyet Koşulları………………………… 95

1.   Olumlu Şart, Akit Devlet Tabiiyetinde Olma                                96

2.   Olumsuz Şart, Ev Sahibi Devlet Tabiiyetinde Olmama………………… 98

3.   Tabiiyet Koşulunun Zamansal Olarak Sağlanması………………………. 99

a.   Gerçek Kişiler Açısından Tabiiyet Koşullarının Gerçekleşme

Anı…………………………………………………………………………………………….. 99

b.   Tüzel Kişiler Açısından Tabiiyet Koşullarının Gerçekleşme

Anı…………………………………………………………………………………………… 100

c.   Yabancı Kontrolündeki Şirketler Açısından Tabiiiyet

Koşullarının Gerçekleşme Anı………………………………………………… 100

D.   Gerçek Kişi Yatırımcıya İlişkin Tabiiyet Koşulları………………………….. 101

1.   Genel Olarak……………………………………………………………………………….. 101

2.   Gerçek Kişilerin Tabiiyeti…………………………………………………………….. 102

3.   Gerçek Kişilerin Tabiiyeti ile İlgili Merkez Tahkiminde

Karşılaşılan Sorunlar…………………………………………………………………… 106

a.   Çifte Tabiiyet………………………………………………………………………….. 106

b.   Gerçek ve Etkin Tabiiyet…………………………………………………………. 108

c.   Tabiiyetin Sürekliliği………………………………………………………………… 116

E.   Tüzel Kişiler Bakımından Merkezin Yetkisi…………………………………….. 118

1.   ICSID’in Kişi Bakımından Yetkisi Kapsamında Yatırımcı

Şirketin Tüzel Kişiliği Haiz Olması………………………………………………. 118

2.   Tüzel Kişiliği Haiz Olmayan Yatırımcı Şirketin ICSID

Tahkimine Başvurusu…………………………………………………………………. 119

3.   Tüzel Kişiliği Haiz Yatırımcı Şirketin ICSID Tahkimine    Başvurusu     122

F.  Tüzel Kişilerin Tabiiyeti…………………………………………………………………….. 125

1.   Şirketlerin Tabiiyetini Tesbitte Sistemler………………………………………. 129

a.   Ortakların Tabiiyeti Sistemi…………………………………………………….. 129

b.   Sermayenin Bulunduğu Yer Sistemi…………………………………………. 130

c.   Kuruluş Yeri Sistemi………………………………………………………………… 130

d.   Merkez Yeri Sistemi………………………………………………………………… 131

e.   Kontrol Sistemi………………………………………………………………………… 133

2.   Türk Hukukunda Ticaret Şirketlerinin Tabiiyeti………………………….. 134

3.   Konvansiyon m. 25 Düzenlemesinde Tüzel Kişi Şirketin

Tabiiyeti………………………………………………………………………………………… 137

G. Yabancı Kontrolündeki Ev Sahibi Devlet Tabiiyetindeki Şirketler Bakımından Merkezin Yetkisi      138

1.   Yatırımcı Şirketin Ev Sahibi Devlet Tabiiyetinde Olması…………… 139

2.   Yatırımcı ile Ev Sahibi Devlet Arasında, Yatırımcının Diğer

Akit Devlet Vatandaşı Gibi Muamele Göreceğine Dair Anlaşma .140 a. Açık Anlaşma 140

b. Örtülü Anlaşma………………………………………………………………………. 141

3.   Yabancı Kontrolün Fiilen Var Olması………………………………………… 143

4.   Yabancı Kontrolün Fiilen Gerçekleşmesine İlişkin Örnek

ICSID Kararları………………………………………………………………………… 144

a. Vacuum Salt Products Ltd v. Gana Devleti

(ICSID ARB/92/1)………………………………………………………………… 144

b. TSA Spectrum de Argentina S.A v. Arjantin Kararı

(ICSID ARB/05/5)………………………………………………………………… 147

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

YATIRIMCI KİMLİĞİ

I.   GENEL OLARAK YATIRIMCI KİMLİĞİ…………………………………………… 150

II. ŞİRKET PAYDAŞLARININ BAŞVURU HAKKI…………………………………. 151

A. Genel Olarak……………………………………………………… 151

1.   Tahkim Anlaşmasının Üçüncü Kişilere Teşmili…………………………… 151

2.   Şirket Paydaşlarının Tüzel Kişiden Bağımsız Başvuru Hakkı……. 157

3.   Şirket Paydaşlarının Başvuru Hakkının Kapsamı/Doğrudan–

Dolaylı Zarar Ayrımı………………………………………………………………….. 157

4.   Ev Sahibi Ülkede Kurulu Tüzel Kişi Şirket Paydaşlarının

Başvuru Hakkı…………………………………………………………………………… 161

B. Yabancı Yatırımcıların Yerel Şirketlerde Pay Sahibi Olması………….. 162

C. Şirket Paydaşlarının Korunma Haklarına İlişkin Uluslar arası

Adalet Divanı Kararları………………………………………………………………….. 165

1.   Barcelona Traction Light and Power Şirketi, Belçika-İspanya

UDAD Kararı – 24.07.1964………………………………………………………. 165

2.   Electronica Sicula S.p.A (ELSI) ABD v. İtalya UAD

Kararı – 20.07.1989…………………………………………………………………… 168

3.   Ahmadou Sadio Diallo, Gine Cumhuriyeti v. Kongo

Demokratik Cumhuriyeti UAD Kararı – 24.05.2007…………………… 172

D. Şirket Paydaşlarının Korunma Haklarına İlişkin Uluslararası Adalet Divanı Kararlarının ICSID Tahkim Süreçlerine Etkisi……………………………………………………………………………… 173

1.   Ev Sahibi Ülkede Kurulu Tüzel Kişi Şirket Paydaşlarının Başvuru Hakkına İlişkin ICSID Kararları                                                                                                                 174

2.   Diğer Akit Devlet Tabiiyetindeki Tüzel Kişiyi Oluşturan  Paydaşların Başvuru Hakkı      179

E. Şirket Paydaşlarının Başvurusunda Paydaşlığın Yatırım Olarak Değerlendirilmesi      181

F.  Azınlık – Çoğunluk Paydaşlığının Paysahipliğinin Yatırım

Sayılmasına Etkisi……………………………………………………………………………. 187

G.   Dolaylı Paydaşlık……………………………………………………………………………. 191

1.   Yatırımcının Kaynak Devletindeki Şirket Vasıtasıyla Paydaşlığı…192

2.   Ev Sahibi Devlette Kurulu Şirket Vasıtasıyla Paydaşlık……………… 194

3.   Üçüncü Bir Devlette Kurulu Şirket Vasıtasıyla Paydaşlık…………… 195

4.   Merkezin Yetkisinin Tesbitinde Dolaylı Paydaşlıktaki Aşamalar ..  196

III. “GERÇEK YATIRIMCI” VEYA “GERÇEK YATIRIM” KAVRAMI…….. 198

A. Gerçek Yatırımcı Kimliği……………………………………………198

1.   Gerçek Yatırımcı Kavramı………………………………………198

2. Gerçek Bir Yatırımın Varlığı   200

3.   Gerçek Yatırımcı – Görünürdeki Yatırımcı Sorununun

Unsurları……………………………………………………………………………………….. 201

a.   ICSID Tahkimine Başvuru Şartlarını Taşımayan Gerçek Yatırımcı 201

b.   Görünürdeki Yatırımcı………………………………………203

c. Hile Kastı……………………………………………………..204

4.   ICSID Kararlarında Tartışılan Gerçek Yatırımcı Kimliği………205

B. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması………………………………………………………………………………………… 207

1.   Tabiiyetin Tesbitinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması……….. 208

2.   Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılmasının ICSID Tahkiminde Uygulanması 213

C.   Uluslararası Hukuk Çerçevesinde Gerçek Yatırımcı Sorunu………….. 222

1.   Merkez Tahkiminde Uluslararası Hukuk İlkelerinin

Uygulanması………………………………………………………………………………….. 222

2.   Merkez Tahkiminde İyi Niyet İlkesi ve Hakkın Kötüye

Kullanılması Yasağı………………………………………………………………….. 223

SONUÇ…………………………………………………………………………………………………………. 230

KAYNAKÇA…………………………………………………………………………………………………… 233