Özgür TÜRKEŞ
Efendim gene geldik bir sınav sorusuna, değil mi? Yani, bu kadar basit bir soru hukuk âleminde ancak hukuk fakültesi 1. sınıfta sorulur, sorulması gerekir. Hemen cevaplayalım mı o zaman, ne olacak, hal-i hazırda aynı konuda, aynı taraflarca görülmekte olan bir dava varken başka bir dava açılması, HMK m. 114 aykırılığı taşır, dava şartları oluşmadığı için davanın reddi gerekir. Peki, dava bu şekilde reddedilirse ne olur? Ne olacak, davacının yaptığı tüm masraflar üstüne kalır, davalının da yaptığı bir masraf varsa bunları da ödemeye mahkûm edileceği gibi davalı kendisini vekille temsil ettirmişse onun da ücret-i vekaletini öder.
Şimdi burada ücret-i vekaleti gören okuyucularımızın akılarına “Kanuni Vekalet Ücreti Kimin” yazımız gelmişse, “İcra Memuru İcra Emrini Göndermezse” yazımız da gelmiştir ve biraz temkinli yaklaşacaklardır şu HMK m. 114 aykırılığına. Evet, kanun açık, ama Türkiye’de neler neler kanunlara, hatta anayasaya aykırı olmuyor ki, basit bir HMK m. 114 aykırılığı mı sonuçsuz kalacak.
Siz, siz olun efendim, müvekkilinize derdest bir dava açıldığında “Oo tamam, direkt reddedileceği gibi bir de vekalet ücreti ödeyecekler” demeyin, vallahi mahcup olursunuz efendim. Gelin ben size gene hukuki dayanaklarıyla anlatayım bir Türk Hukuk Sisteminin gerçeğini daha.
Öncelikle biraz hatırlatma, daha önceden iş davalarında arabuluculuk zorunluluğu yoktu, taraflar isterlerse arabulucuda anlaşıyorlardı. 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 18’in 12/10/2017 öncesi hali de tarafların aralarında yaptıkları anlaşmanın ilam hükmü görebilmesi için, arabuluculuğa başvuru davadan önce yapılmışsa sulh hukuk mahkemesinden, dava görülürken arabuluculuğa başvurulmuşsa davanın görüldüğü iş mahkemesinden icra edilebilirlik şerhi istenebilir diyordu. Yani özetle, siz bir anlaşma yaptınız, bu anlaşmanın ilam hükmünde olabilmesi için mahkemeye başvurmanız gerekiyordu. 12/10/2017 tarihinden sonra bu zorunluluk kalktı, arabulucuda taraflar arasında yapılan anlaşma direkt ilam hükmünde sayıldı. E neden, e çünkü işgören anlaşıyor arabulucuda, daha sonra mahkemede “feragat HMK m. 309’a göre ancak mahkemeye karşı yapılabilir” diyor, davasına devam ediyordu. Kanun koyucu da bu durumu engellemek için direkt anlaşmaya ilam gücü vermeyi tercih etti. Bu doğrudur, çünkü arabuluculuğun mantığına uygundur, amaç sulhla davayı çözmek. Ancak ilgili tarihten önceki kanun maddesine göre de işgörenin davaya devam etme hakkı vardır.
Şimdi olayımızda işgören 12/10/2017 tarihinden önce böyle bir anlaşmayı imzalıyor ancak mahkemede feragatin geçerli olmadığını, haklı davasını sürdürdüğünü bildiriyor. Olay etiktir, değildir; hakkının üçte birine razı olmak zorunda kalmıştır işveren hakedişlerini ödemediği için, bunlar bizim konumuz değil (sadece ufak bir bilgi, Yargıtay hakkın yarısından daha aza olan anlaşmaları gabin olarak nitelendirir).
İş mahkemesi de kanuna uyarak, anlaşmanın icra edilebilirliği olmadığı için davaya devam ediyor. Burada işveren gidip sulh hukuk mahkemesinden icra edilebilirlik şerhi istiyor asıl iş mahkemesinin reddi üzerine! Yani, şimdi kanun açık, anlaşma dava açılmadan önce yapılırsa görevli mahkeme sulh hukuk, öbür türlü görevli değil. İlk başta ne düşünüyorsunuz, sulh hukukun direkt reddetmesi lazım (ha, davayı reddetmeli mi dava giderlerini davacıya mahkûm ederek yoksa görevsizliğine karar vererek dosyayı görevli mahkemeye mi göndermeli, onlar ayrı tartışma konuları). Ancak davanın görüldüğü iş mahkemesi de bu durumu bekletici sorun yapıyor! İlk dersinizi alıyorsunuz, hakikatten davayı çözemezsen bile uzatabilirmişsin. Kanunun açık hükmü var, hangi mahkemenin görevli olduğu belli, sen hâkim olarak o kanun hükmünden dolayı işverenin icra edilebilirlik şerhi talebini reddetmişsin ancak onun görevli olmayan bir mahkemede açtığı davayı bekletici sorun yapıyorsun! Anlaması zor, müvekkile anlatması daha da zor.
Neyse diyorsunuz, ne de olsa sulh hukuk davayı reddedecek, duruşma tarihi de vermiş (ki aslında duruşmasız görülmesi lazım), gidiyorsunuz duruşma yok ama sonuç davanın kabulü! Evet efendim, görevli olmayan mahkeme anlaşmaya icra edilebilirlik şerhini veriyor. Saçınızı başınızı yoluyorsunuz, kendi hukuk nosyonunuzu sorguluyorsunuz ve tabii müvekkilin gözünde durumunuz… Neyse ki Bölge Adliye Mahkemesi bu fahiş ve vahim hatayı düzeltiyor. BAM düzeltiyor da sevgili sulh hukuk mahkemesi sanki bu bir istinaf dönüşü değilmiş de, bir Yargıtay kararıymış gibi yeni bir duruşma açıyor ve bozmaya uyup uymayacağına orada karar vereceğini ilan ediyor!
Hani biraz yabancı olanlar için açıklayalım, direnme dediğimiz, aslında her mahkemenin ana sütü gibi helal olan bir hakkıdır, maalesef ülkemizde bu hak çok kullanılmaz, derece mahkemesi hemen uyar üst mahkemenin kararına da bu direnme Yargıtay’a karşı yapılabilir; istinaf zaten kelime anlamıyla en baştan görmek demektir, yerel mahkemenin burada direnme hakkı yoktur.
Neyse, duruşmada kendisinin görevsiz olduğuna karar veriyor sulh hukuk mahkemesi. Veriyor vermesine de, HMK m. 323’e istinaden yargılama giderlerine karar vermesi gerekirken, üstelik işveren dürüstlük kurallarına (hayır efendim, tembel hukukçunun dayanağı olan TMK m. 4’ten gitmeye gerek yok, zaten HMK m. 329 kötü niyetle açılan davalara karşı ne yapılması gerektiğini açıklamış) aykırı davrandığı için karşı tarafın avukatıyla kendi aralarında kararlaştırdıkları vekalet ücretini (kanuni vekalet ücreti değil sadece) de ödemeye mahkum etmesi, ve 500 TL ile 5.000 TL arası disiplin para cezasına mahkûm etmesi gerekirken dosyanın istek üzerine görevli mahkemeye gönderilmesi diye karar veriyor.
Maalesef üst mahkeme de bunu onuyor. AYM ise “UYAP’tan Açtıysan Tebliğ Edilmiştir” yazımızda bahsettiğimiz gibi süre aşımı yönünden reddediyor. AİHM ise, kuvvetle muhtemel, insan hakları açısından önemsiz göreceği için ret kararı verecektir. Bu iki paragrafta anlattığım olaylar tabii yıllar sürüyor. Yani ne oluyormuş kanunda açıkça yazmasına rağmen derdest bir dava varken ve o mahkemeden olumsuz cevap aldığınızda, gidiyorsunuz başka bir mahkemede daha davanızı açıyorsunuz, evet sonuç değişmiyor ama yıllar geçerek zaman kazanıyorsunuz ve bunun size hiçbir müeyyidesi olmuyor efendim.
Merak edenler için işe iade davamızın görüldüğü mahkeme Bakırköy 31. İş 2018/663 E. 2022/49 K. 04/02/2022 T. (işe iade davası 2017’de açılmıştı, arabulucuda anlaşıldı diye konusuz bırakmıştı mahkeme ancak BAM anlaşmanın icra edilebilirlik şerhi olmadığı için kararı bozmuştu), sulh hukuk mahkememiz İstanbul 7. Sulh Hukuk 2020/435 E. 2020/1601 K. 31/12/2020 T., sulh hukuk kararını onayan İstanbul BAM 35. Hukuk Dairesi 2021/535 E. 2021/868 K. 13/04/2021, vekille takip edilen davanın asil tarafından UYAP’tan açıldı diye tebliğ edilmiş sayılacağından dolayı süre aşımı yönünden reddeden AYM 2021/24651 Başvuru No 14/04/2022 Karar Tarihi.
Özgür Türkeş Hakkında: 1978 İstanbul doğumlu. Ön lisans eğitimini İstanbul Üniversitesi Adalet, lisans eğitimlerini Marmara Üniversitesi Teknik Eğitim ile Anadolu Üniversitesi Siyaset Bilimi ve Kamu Yönetimi, yüksek lisans eğitimini BİST Spor Mali Durum ve Hisse Hareketleri Analizi adlı teziyle Beykent Üniversitesi İşletme Yönetimi’nde tamamladı. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde eğitimine devam eden Türkeş, Teknik Öğretmen olarak görev aldığı MEB’de Flekso Baskıda Maliyet ders kitabı modülünü hazırladı; Eğitim Kurumları Yöneticisi olarak çalıştı. Görevine Şubat 2023’ten itibaren Adalet Öğretmeni olarak devam eden Türkeş, Fransızca ve İngilizce biliyor.
