İmam Nikahlı Eşe Nafaka Ödenir mi? yazımızda gördük ki, eğer gerekli koşullar gerçekleşmişse Yargıtay aralarında Medeni Kanun’un aradığı anlamda bir nikah akti olmasa dahi, imam nikahlı eşe nafaka ödenmesine hükmedebiliyordu. Neydi bu koşullar? Kişiler yeter ki ileride aile kurma amacıyla evlenmiş olsunlar, ahlaki değerlere aykırı şekilde 2. eşi almak amacıyla imam nikahı kıyılmamış olsun.
Acaba gene ahlaki değerlere uygun olarak, ileride Medeni Kanun’un aradığı şekilde “Hükümet Nikahı” kıymak amacıyla dini nikah yapsak, bu durumda da Yargıtay imam nikahlı eşe cinsel saldırı suçu işlenemeyeceğini kabul eder mi? Tam anlayamadık sayın yazar, siz diyorsunuz ki aramızda resmi nikah varsa, eşimize karşı cinsel saldırı suçu işleyemez miyiz?
Efendim vallahi ben demiyorum, TCK m. 102/2 der ki, bir kimsenin vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Ancak bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.
Eski ceza kanunu zamanında tüm cinsel davranışlarda mağdur kamu olarak görülürdü ve savcının resen soruşturmaya başlama hakkı vardı. Yeni Türk Ceza Kanunu ile birlikte bu tür suçlarda mağdur kamu düzeni olarak kabul edilmekten çıkarıldı ve bireylerin vücut dokunulmazlıkları esas alındı. Yani esasında tüm bu suçların soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlı, hal böyleyken kanun koyucu neden maddede bunu belirtme ihtiyacı duysun ki? Biz biliyoruz ki kanun koyucu abesle iştigal etmez, mutlaka vardır bir sebebi.
Sebebini daha iyi anlayabilmek için bir fıkra önceye bakmakta yarar olabilir. TCK m. 102/1 der ki, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi (tabii ki mağdurun şikayeti üzerine) beş yıldan on yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Şimdi ilk fıkrada fiilin eşe karşı işlenmesi durumuyla ilgili bir açıklama yapmazken, ikinci fıkrada eşten bahsetmesinin sebebi, cinsel saldırı suçunun basit halinin, yani organ veya sair bir cisim kullanmadan gerçekleşmesinin hali dışındakilerin eşe karşı işlenemeyeceğinin kabul edilmesidir.
Zaten öbür türlü lafzi yorum yapsak bile, nitelikli halinin eşe karşı işlenmesinin soruşturulması ancak eşin şikayetine bağlıdır diye bir açıklama yapmışken (zaten tüm bu suçların soruşturulması mağdurun şikayetine bağlı) ilk fıkrada böyle bir açıklama yapılmamış diye eşin şikayetine bağlı değildir diyemeyiz; on iki yıldan az olmayan cezada şikayet arayıp, iki yıllıkta böyle bir şartın olmaması evleviyet ilkesine aykırı gelir. Öte yandan gai yorum yapıp kanunun gerekçesine baktığımızda kanun koyucunun eşlerin birbirlerini cinsel açıdan tatmin mecburiyeti de vardır, bu yüzden basit dokunmanın saldırı olamayacağını kabul ettiğini gerekçeden okuyabiliriz.
Ancak bu gerekçelere bakıp her zaman amaçsal yorum yapmak doğru olmayabilir. Bazen gelen kanun teklifi 180 derece değiştirilerek kabul edilir ancak gerekçeye dokunulmaz. Böyle durumlarda gerekçeye bakarak kanun yorumlamak çok aksi sonuçlar çıkarabilir.
En doğrusu uygulama nasıl oluyor diye bakmaktır. Yani, günün sonunda Yargıtay ne diyor? Elbette ki Yargıtay’ın her kararı doğru değil, özellikle Nişanlanmak için Tören Şart mı? yazımızda bunun detaylarını görmüştük ama dediğimiz gibi, son söz Yargıtay’ın, malum AYM Kararları bağlamıyor bizi artık (!)
Yargıtay da aynen bu şekilde kabul ediyor, cinsel saldırı suçunun nitelikli olmayan hali eşe karşı işlenemez! Hatta hakim yardımcılığı için gerekli olan ilk eğitimde bunu söylüyorlar: TCK m. 102/1 eşe karşı işlenemez.
O zaman başa dönelim. Madem Yargıtay gerekli koşullar gerçekleşmişse imam nikahlı eşe dahi nafaka ödenmesine hükmedebiliyor, imam nikahlı eşe karşı da cinsel saldırı suçu gerçekleşmeyebilir mi? Ahlaka aykırı bir şekilde ikinci eş olma amacıyla nikah kıyılmamışsa, ileride aile kurma amacı taşınıyorsa bu suç da işlenemez suç olur mu?
Hukukta yorum her zaman vardır. Ceza hukukunda da yorum vardır. Ancak özel hukukun aksine, kamu düzenini ilgilendiren hususlarda, medeni usul hukukunda, ceza hukukunda kıyas olmaz. Sırf özel hukukta (aile hukukunda) Yargıtay imam nikahlı eşe nafaka ödenmesine hükmediyor diye cezada da bu şekilde bir kıyas yapamayız.
Özetle, imam nikahlı eşinize nafaka ödemeye gelince ödersiniz ancak cinsel saldırı durumunda aynen bir yabancıya karşı olduğunda alacağınız cezayı alırsınız. Nafakaya karşılık on yıllık bir cezadan bahsediyorsak da bu son derece doğru olur.
Efendim sizi bilmem ama ben gittikçe aile hukukundan daha çok hoşlanmaya başladım. Zaten derdi hocalarımız, aile hukukunu ya çok seversiniz ya da hiç sevmezsiniz diye. İsterseniz bir sonraki yazımızda nasıl oluyor da boşanma aşamasında kendi tapulu konutumuza giremiyoruz, evlilik süresi boyunca kendi tapulu evlerimizden birini bile satmak istediğimizde eşimizin izni gerekiyor, boşandığımız eşimiz mirasımızdan faydalanabilir mi, bu konuları irdeleyelim. Hukuki okur yazarlıkla kalın efendim.
Köşe yazarları tarafından burada paylaşılan görüşler, turkiyehukuk.org’a değil, yazara aittir.
