Son On Yıl İçinde Türkiye’nin Muhatap Olduğu ICSID Davaları*

Yard. Doç. Dr. İnci Ataman-Figanmeşe

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

I- Giriş

Tebliğimizin konu başlığı olan ‘‘Son On Yıl İçinde Türkiye’nin Muhatap Olduğu ICSID Davaları’’ başlığı, Türkiye’nin ICSID tecrübesi ile tam bir uyum içindedir. Zira içinde bulunduğumuz 2012 yılından tam da 10 yıl önce 2002 yılında, Türkiye, muhatap olduğu ilk ICSID davası ile karşılaşmıştır. Türkiye’nin 2002 yılında muhatap olduğu bu ilk ICSID davası, kayıt tarihi itibarıyla 98. sırada yer alan ICSID davası olan PSEG Konya Ilgın davasıdır.

Süremiz kısıtlı olduğundan, burada ICSID tahkiminin ne olduğu konusu üzerinde durma olanağımız bulunmamaktadır. Ancak şunu belirtmekle yetinelim ki, ICSID, yabancı yatırımcıların ev sahibi devlet ile aralarındaki yatırım uyuşmazlıklarının giderilmesi için, devletler arasında akdedilmiş bir Konvansiyon ile kurulmuş bir tahkim merkezidir. Kuşkusuz ki, ICSID tahkimi yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için başvurulabilecek yegâne uyuşmazlık çözüm yeri değildir; buna rağmen yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için günümüzde en sık başvurulan yer, ICSID’dir. Öyle ki, UNCTAD’ın (United Nations Conference on Trade and Development) 2012 yılı verileri uyarınca, 2011 yılında Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmelerine istinaden açılmış 46 davanın, 34’ü ICSID’de kayıt altına alınmıştır. Görüleceği üzere, yatırım ihtilafından kaynaklanıyor olup 2011 yılında açılmış olan davaların neredeyse dörtte üçü (%73’ü) ICSID’de kayıt altına alınmıştır.

ICSID hakkında bu kısa genel bilgiyi verdikten sonra Türkiye’nin ICSID tecrübesi konusuna dönecek olduğumuzda başta şunu belirtmemiz gerekir ki, Türkiye’nin ICSID nezdinde birçok başka ülkeden farklı, ilgi çekici bir konumu bulunmaktadır. Zira Türkiye, hem kendisine karşı dava açılan bir ülke, hem de vatandaşı olan yatırımcıların başka ülkelere karşı ICSID nezdinde dava açtıkları bir ülke konumundadır. Bu özelliği ile Tükiye, ICSID tahkiminin eleştirilen bir yönü olan Kuzey ülkeleri ile Güney ülkeleri arasındaki eşitsizliğin istisnalarından birini teşkil eden bir ülke konumundadır. Gerçekten de, ICSID tahkimi, davacı konumunda olanların çoğunlukla zengin Kuzey ülkelerinin vatandaşı olan yatırımcılar olmaları, buna mukabil davalı konumundaki ülkelerin ise çoğunlukla gelişmekte olan Güney ülkeleri olmaları yönüyle eleştirilir. ICSID tahkimine yönelik bu eleştiriye karşı gösterilebilecek önemli bir örneği, tespit edebildiğimiz kadarıyla davalı konumunda olduğu 8 dava, kendi vatandaşı yatırımcıların ise davacı konumunda olduğu 14 dava ile, Türkiye teşkil etmektedir.

ICSID nezdinde Türkiye aleyhine açılmış olduğunu tespit ettiğimiz davalar ile Türk şirketlerinin yabancı devletlere karşı yine ICSID nezdinde açmış olduklarını tespit ettiğimiz davalar şunlardır:

TÜRKİYE’YE KARŞI AÇILMIŞ DAVALAR

1. PSEG Global Inc. and Konya Ilgın Elektrik v. Turkey (ICSID Case No ARB/02/05)
2. Motorola Credit Corporation Inc. v. Turkey (ICSID Case No ARB/04/21)
3. Cementownia ‘‘Nowa Huta’’ SA v. Turkey (ICSID Case No ARB/06/2)
4. Libananco Holdings v. Turkey (ICSID Case No ARB/06/8)
5. Europe Cement v. Turkey (ICSID Case No ARB/07/2)
6. Saba Fakes v. Turkey (ICSID Case No ARB/07/20)
7. Tulip Real Estate Investment v. Turkey (ICSID Case No ARB/11/28)
8. Alaplı Elektrik v. Turkey (ICSID Case No ARB/08/13)

TÜRK ŞİRKETLERİNİN YABANCI DEVLETLERE KARŞI AÇTIKLARI DAVALAR

1. Bayındır İnşaat v. PAKISTAN ( ARB/03/29)
2. Rumeli Telekom and Telsim Mobil v. KAZAKHSTAN ( ARB/05/16)
3. Sistem Müh. İnşaat San. Tic. v. KYRGYZ Republic ( ARB/06/1)
4. Barmek Holding v. AZERBAIJAN (ARB/06/16)
5. ATA Const. Trade Comp. v. JORDAN (ÜRDÜN) (ARB/08/2)
6. Karmer Mermer v. GEORGIA (GÜRCİSTAN) (ARB/08/19)
7. Adem Doğan v. TURKMENISTAN (ARB/09/9)
8. Kılıç İnşaat v. TURKMENISTAN (ARB/03/29)
9. İçkale İnşaat v. TURKMENISTAN( ARB/10/1)
10. Ömer Dede and Serdar Elhüseyni v. ROMANYA and AVAS Prvatization ( ARB/10/22)
11. Türkiye Petrolleri A.O. v. KAZAKHSTAN ((ARB/11/2)
12. Garanti Koza v. TURKMENISTAN ( ARB/11/20)
13. Muhammet Çap & Sehil İnşaat v. TURKMENISTAN ( ARB/12/6)
14. Karkey Karadeniz Elektrik Üretim A.S. v. PAKISTAN ( ARB/13/1)

Tebliğimizde evvela, Türkiye’nin muhatap olduğu ICSID davalarının genel çerçevesini çizmeye çalışacağız. Bunun için evvela Türkiye’nin muhatap olduğu ICSID davalarında davacıların ICSID’in yetkisini hangi kurallara dayandırmış oldukları ve ICSID davalarının hangi kurallar çerçevesinde görüldüğü (ICSID Konvansiyonu mu- ICSID Ek Mekanizma Kuralları mı?) konuları üzerinde duracağız. Daha sonra, bize tanınan süre elverdiği ölçüde, Türkiye’nin muhatap olduğu ICSID davalarından, ICSID içtihadını etkilemiş olup diğer yatırım ihtilafı davalarında da sık atıf yapılan özellikli davalardan bazılarına değineceğiz.

II- Türkiye’nin Muhatap Olduğu ICSID Davalarına Genel Bakış

Türkiye’nin Muhatap Olduğu Davalarda ICSID’in Yetkisini Doğuran Hukukî Dayanak Olarak ‘‘İki Taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmeleri’’ ile ‘‘Enerji Şartı Sözleşmesi’’

Ticarî tahkim alanında prensip olarak, bizatihi uyuşmazlığın taraflarının kendi aralarında anlaşmaya varmak suretiyle, aralarında çıkmış veya çıkacak uyuşmazlıkları tahkim yoluyla giderme konusunda rıza vermiş olmaları aranır. Buna mukabil ‘‘yatırım tahkimi’’ alanında, tahkime rıza konusunda bizatihi yatırımcı ile ev sahibi devletin anlaşmaya varmış olmaları aranmaz. Yatırım tahkimi alanında tahkime rıza, farklı yollarla da beyan edilebilmektedir. Mesela, ev sahibi devletin yatırım mevzuatında ‘‘tahkime rızayı’’ içeren bir hüküm mevcutsa, yatırımcı, ev sahibi devletle aralarındaki uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözüleceği konusunda anlaşmaya varmış olmasa dahi, mevzuatında yer alan hükme istinaden ev sahibi devlete karşı yatırım tahkimine başvurabilir. Yine yatırımcı, tâbi olduğu devlet ile ev sahibi devlet arasında akdedilmiş Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’nde yer alan ve âkit devletlerin yekdiğerinin vatandaşı olan yatırımcıların ev sahibi devlete karşı tahkim yoluna başvurabileceğini öngören milletlerarası sözleşme hükmüne dayanmak suretiyle de ev sahibi devlete karşı yatırım tahkimine başvurabilir.

Nitekim, Türkiye aleyhine açılmış ICSID davalarında yabancı yatırımcılar, tâbi oldukları devlet ile Türkiye arasında akdedilmiş Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmelerine istinat etmek suretiyle ICSID tahkimine başvurmuşlardır. Meselâ, Türkiye aleyhine açılmış ilk ICSID davası olan PSEG Konya Ilgın davası, Türkiye ile ABD arasında akdedilmiş iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’ne, Saba Fakes davası ise, Türkiye ile Hollanda arasında akdedilmiş iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’ne istinaden açılmıştır.

Hemen belirtelim ki, Türkiye’nin muhatap olduğu ICSID davalarının tümü sadece ‘‘iki taraflı’’ Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmelerinin hükümlerine istinaden açılmış değildir. Bazı davalar, çok taraflı bir Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi olan Enerji Şartı Anlaşması’na istinaden açılmıştır. Meselâ, Güney Kıbrıs Rum Cumhuriyeti’nin tâbiyetini taşıyan bir şirket olan Libananco, Güney Kıbrıs Rum Cumhuriyeti ile Türkiye arasında akdedilmiş ‘‘iki taraflı’’ Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi mevcut olmamasına rağmen, her iki ülkenin de taraf olduğu Enerji Şartı Sözleşmesi’nin 26. maddesinde yer alan tahkim kaydına istinaden Türkiye aleyhine dava açabilmiştir. Türkiye’nin gerek davalı konumunda olduğu için muhatap olduğu, gerekse de Türk şirketlerinin davacı olmaları nedeniyle muhatap olduğu ICSID davalarından Enerji Şartı’na istinaden açılmış olduğunu tespit ettiğimiz davalar şunlardır:

1. Libananco Holdings v. Turkey
2. Cementownia ‘‘Nowa Huta’’ v. Turkey
3. Europecement v. Turkey
4. Alaplı Elektrik v. Turkey
5. Barmek Holding A.S. v. Azerbaijan
6. Türkiye Petrolleri A.S. v. Kazakhstan

2- ICSID Ek Mekanizma Kuralları (Additional Facility Rules) Çerçevesinde Görülen Davalar

Şu iki dava, ICSID Ek Mekanizma Kuralları çerçevesinde görülmek üzere açılmıştır:

1. Cementownia ‘‘Nowa Huta’’ v. Turkey
2. Europe Cement Investment v. Turkey

Bu iki davada da davacı yatırımcılar, Polonya şirketleridir. Yine bu iki dava da Enerji Şartı Sözleşmesi’nin 26 [(4)(a)(ii)] maddesine istinaden açılmıştır. Türkiye aleyhine açmış olan bu iki dava, ICSID Konvansiyonu Kuralları çerçevesinde değil, ICSID Ek Mekanizma Kuralları çerçevesinde görülmüştür. Bu davaların ICSID Ek Mekanizma Kuralları çerçevesinde görülmüş olmalarının sebebi ise, Polonya’nın henüz, ICSID Konvansiyonu’na taraf olmamasıdır. ICSID yargılamasının ‘‘ICSID Konvansiyonu’’ hükümleri çerçevesinde gerçekleşebilmesi için, gerek ev sahibi ülkenin gerekse de yatırımcının tâbi olduğu ülkenin ICSID Konvansiyonu’na taraf olması gerekir. ICSID Ek Mekanizma Kuralları, bu iki ülkeden ( ev sahibi ülke ile yatırımcının tâbi olduğu ülkeden) sadece birinin ICSID Konvansiyonu’na taraf olup, diğerinin taraf olmadığı durumlarda da ICSID nezdinde yargılama yapılabilmesi amacıyla 1987 yılında yürürlüğe konmuş kurallardır. Ek Mekanizma Kuralları çerçevesinde yürütülen tahkim yargılamaları hakkında ICSID Konvansiyonu hükümleri tatbik alanı bulamayacağı için, Ek Mekanizma Kuralları çerçevesinde yürütülmüş bir tahkim yargılaması neticesinde verilen kararlar hakkında, ICSID Konvansiyon’un en önemli maddelerinden olan 54. maddesi hükmü uygulama alanı bulmaz. Bunun anlamı, ‘‘Ek Mekanizma Kuralları’’ çerçevesinde yürütülen tahkim yargılamaları hakkında verilen kararların icraya konacağı âkit devlette, kendi mahkemelerince verilmiş nihaî bir karar gibi icra edilemeyecek olmalarıdır. Hâlbuki, ICSID Konvansiyonu çerçevesinde verilmiş kararlar, âkit devletlerde, kendi mahkemelerince verilmiş nihaî kararlar gibi icra edilirler.

II- Türkiye’nin Muhatap Olduğu Davaların ICSID İçtihadındaki Önemi:

Az evvel bu toplantının açılış konuşmasını yaparken Hocam Cemal ŞANLI’nın da ifade ettiği üzere, Türkiye’nin muhatap olmuş olduğu ICSID davaları, gerek ICSID içtihadının gerekse de ICSID doktrininin gelişmesine damga vurmuş önemli davalardır. Öyle ki, yabancı hukuk literatüründe ICSID konusunda kaleme alınmış kitap ve makalelerin pek çoğunda meselâ PSEG Konya Ilgın davası veya meselâ Bayındır v. Pakistan davası gibi Türkiye’nin gerek davalı olarak muhatap olduğu, gerekse de davacının bir Türk şirketi olması sebebiyle muhatap olmuş olduğu ICSID davalarına değinilmektedir. Burada, süremizin sınırları dahilinde kalmak kaydıyla, ICSID içtihadının gelişimine katkısı olmuş davalardan bazısını ele alacağız.

1- PSEG Global Konya Ilgın v. Turkey Davası:

Türkiye’nin muhatap olduğu ilk ICSID davası olan PSEG Konya Ilgın davası, bilhassa ‘‘âdil ve hakkaniyetli muamele standardı’’ ile ilgili olarak ICSID içtihadının gelişimine katkısı olmuş bir karardır. Bu kararın ICSID içtihadı bakımından önem taşıdığı bir başka yönü de, devletlerin ICSID Konvansiyonu’na katılma iradesine ekledikleri özel beyanların hukukî etkisine ilişkin bir değerlendirme içeriyor olmasıdır.

a- Ev Sahibi Devletin Mevzuat Değişikliklerinin ‘‘ dil ve Hakkaniyetli Muamele Standardına’’ Aykırılık Teşkil Edebileceği Yönündeki Değerlendirmesi Bakımından PSEG Konya Ilgın Davasında Verilmiş Kararın Önemi:

PSEG Konya Ilgın davası, henüz bilfiil başlamamış bir yatırım için yapılan hazırlık harcamalarının (preparatory work expenses) yatırım gerçekleşmemiş olduğu halde, ev sahibi devlet olan Türkiye’den talep edilmiş olduğu bir davadır. Esasen, PSEG Konya Ilgın davası, yatırma hazırlık için yapılmış harcamaların talep edilmiş olduğu ilk ICSID davası değildir. Daha önceki tarihlerde görülmüş Mihaly ve Zhinvali davalarında da aynı konu ele alınmıştır. Önceki bu iki davada, ICSID tahkim heyetleri, yatırıma hazırlık için yapılmış masrafları ‘‘yatırım’’ olarak kabul etmemiş, davacıların yatırıma hazırlık için yaptıkları masraflarına ilişkin taleplerini reddetmişti. Bu nedenledir ki, Türkiye de PSEG Konya Ilgın davasında, önceki iki ICSID davası olan Mihaly ve Zhinvali davalarına işaret ederek, hazırlık çalışmalarına ilişkin masrafların talep edilemeyeceğini ileri sürmüştür. Ne var ki, ICSID hakem heyeti, PSEG Konya Ilgın davasına konu olan olayda, koşulların, Mihaly ve Zhinvali davasındaki koşullardan farklı olduğu sonucuna varmıştır.

PSEG Konya Ilgın davasına konu olan olayda, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile PSEG Global Inc. arasında akdedilmiş Uygulama Anlaşması, Danıştay incelemesinden de geçmiş, Bakanlık ile PSEG arasında 1999 yılında imtiyaz sözleşmesi akdedilmişti. Ancak daha sonra 2001 yılında Elektrik Piyasası Kanunu’nun çıkmasının ardından projeye Hazine garantisi verilmesi reddedilmişti. Bu davada ICSID hakem heyetinin esas olarak üzerinde durduğu nokta, davacı yatırımcının Türk mevzuatında gerçekleştirilen değişikliklerden etkilenmesi olmuştur. ICSID hakem heyeti, davacı yatırımcı ile Türk idaresi arasında 1995 yılından itibaren bir ilişki kurulmuş olduğuna, 1995 yılında başlayan bu ilişki sürecinde Türkiye’nin mevzuat değişiklikleri yaptığına, bu değişikliklerin yatırımcı üzerindeki etkisinin, yükseğe çıktıktan sonra birden aşağı inen lunapark trenlerinin yarattığı etkiye (roller coaster effect) benzer bir etki olduğuna vurgu yapmıştır. ICSID hakem heyeti, 1995 yılından başlayan süreç içerisinde, Türk mevzuatının, bazen yatırımcı lehine olacak şekilde de olsa pek çok defa değiştirilmesi neticesinde, gerekli onay safhaları geçilip tamamlanmış aşamaların yeniden ele alınıp onay süreçlerine tâbi tutulmasını, ev sahibi devlet olan Türkiye’nin ‘‘âdil ve hakkaniyetli muamele standardını’’ ihlâl eden bir tutumu olarak değerlendirmiştir.

Bu davada ICSID hakem heyeti, âdil ve hakkaniyetli muamale standardının ne olduğu konusunda, ICSID’e ilişkin kitaplarda da atıf verilen şu değerlendirmeyi yapmıştır: ‘‘Âdil ve hakkaniyetli muamelenin oynadığı rol davadan davaya değişiklik arz ettiği için, (bu standardın ifade ettiği anlam) bazen arzu edildiği ölçüde kesin değildir. Yine de, (adîl ve hakkaniyetli muamele standardı) milletlerarası hukuk standartlarının alışılagelmiş (geleneksel) ihlâllerinin mevcut olmadığı hallerde de, adalete ulaşılmasına açıkça imkân verir. Oynadığı bu rol, âdil ve hakkaniyetli muamele standardı kavramına -diğer tüm standartların konumlarından ayrı ve farklı olmakla birlikte bunlarla yakın ilişki içinde de olan, böylelikle yatırıma sağlanan korumanın bütünüyle güvence altında olmasını sağlayan- kendine mahsus bir konum kazandırmaktadır’’.

Doktrinde, PSEG Konya Ilgın davasında verilmiş olan kararla, ev sahibi devletten makul ölçüler dahilinde yeknesak bir tutum içinde hareket etmesi yolundaki beklentinin, yatırımcı bakımından haklı sayılması gereken bir beklenti olduğunun ima edilmiş olduğu belirtilmektedir. Bu görüşe göre, her ne kadar ev sahibi devlet yatırım politikalarını zaman içinde değiştirme hakkına sahip olsa da, bu değişikliklerin, PSEG Konya Ilgın davasında yapılan benzetmeyle ifade edilecek olduğunda, âdeta lunapark trenleri gibi inişli çıkışlı olmaması gerekir. Aksi halde ev sahibi devlet, tutarlılık ve güvene aykırı hareket etmiş olacaktır.

b- Devletlerin ICSID Konvansiyonu’na Taraf Olma İradelerine Ekledikleri Özel Beyanların Hukukî Değerinin Tespiti Bakımından PSEG Konya Ilgın Tahkiminde Verilen Kararın Önemi:

Türkiye ICSID Konvansiyonu’nu imzalarken, Konvansiyon’un 25/4 maddesi uyarınca bir de imza beyan eklemiştir. Türkiye gibi bazı başka ülkeler de ICSID Konvansiyonu’nu imza veya onay aşamasında, bir beyan eklemişlerdir. Türkiye’nin ICSID Konvansiyonu’nu imzalarken yaptığı bu beyan, Türkiye bakımından ICSID tahkim merkezinin hangi durumlarda yetkili olacağına ilişkin bir açıklama içermektedir. Bu beyana göre: ‘‘Yalnızca doğrudan doğruya Türkiye Cumhuriyetinin yabancı sermaye mevzuatına uygun olarak gerekli izinleri almış ve fiilen çalışmaya başlamış olan yatırım faaliyetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar merkezin yargı yetkisi dahilindedir’’.

İşte, ICSID Konvansiyonu’na katılırken verdiği bu özel beyanına dayanarak Türkiye, PSEG Konya Ilgın davasında, davanın ICSID’de görülemeyeceğini, zira yatırım için Türk mevzuatı çerçevesinde gerekli onayların henüz tamamlanmamış ve yatırımın da henüz bilfiil başlamamış olduğunu ileri sürmüştür. Türkiye’nin bu savunması karşısında ICSID hakem heyeti, Türkiye’nin sözleşmeye katılırken eklediği özel beyanın hukukî değeri hakkında da karar vermiştir; PSEG Konya Ilgın davasında verilmiş bu karar, Türkiye gibi ICSID Konvansiyonu’na katılırken özel beyan eklemiş olan tüm diğer devletler bakımından önem taşımaktadır.

Türkiye’nin ICSID Konvansiyonu’na katılırken eklemiş olduğu özel beyanı değerlendiren ICSID hakem heyeti öncelikle, milletlerarası sözleşmelere çekince koyma hakkının kısıtlanması bunun yerine özel beyan verme hakkının tanınması yolunda giderek artan bir eğilimin bulunduğu yolunda bir tespit yapmış, ardından da bu beyanların hukukî değerini ele almıştır. ICSID hakem heyeti uyarınca, bu beyanlar, ilgili milletlerarası sözleşmenin hükümlerini değiştirmediği gibi, milletlerarası sözleşmeden kaynaklanan hak ve yükümlülüklere de etki etmemektedirler. PSEG Konya Ilgın davasını gören ICSID hakem heyetine göre, bu beyanların işlevi, beyanı ekleyen devlete belirli konulardaki anlayışını ifade etme imkânı veren bir araç olmaktan ibarettir; bu beyanlar ilgili devleti bağlamadığı gibi diğer tarafların yararlanabilecekleri bir hakkın doğumunu da sağlamamaktadır.

2- BAYINDIR İNŞAAT DAVASI

Pakistan aleyhine açılmış bulunan Bayındır İnşaat davası da, yatırım tahkimi içtihadının gelişmesine önemli katkıları olmuş bir ICSID davasıdır. Yatırım tahkimi içtihadı bakımından bu davada ele alınmış önemli konulardan biri, ‘‘yatırımcı’’ ile ‘‘ev sahibi’’ devlet arasındaki sözleşme (meselâ imtiyaz sözleşmesi) ile devletler arasında akdedilmiş ‘‘Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’’ arasındaki ilişkidir. Bu davada verilen karar ayrıca, ‘‘en ziyade müsaadeyi mazhar millet kaydının’’ tatbiki ve ‘‘ inşaat taahhütlerinin’’ yatırım teşkil edip etmeyeceği sorusuna verdiği cevap bakımından da önem taşımaktadır.

a- Bayındır İnşaat Davasında Verilen Kararın, Devletler Arasında Akdedilmiş Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi ile Yatırımcıyla İdare Arasında Akdedilmiş Sözleşme Arasındaki İlişkinin Belirlenmesi Bakımından Önemi:

Bu davaya konu uyuşmazlık, Bayındır İnşaat ile Pakistan millî karayolları otoritesi arasında Bayındır İnşaat’ın Pakistan’da otoyol inşa etmesini içeren sözleşmenin, Pakistan tarafından fesh edilmesinden kaynaklanmıştır. Bu davada Pakistan, yatırımcının tazminat talebini, Türkiye ile Pakistan arasında akdedilmiş iki taraflı Yatırım Koruma ve Teşvik Sözleşmesi’ne değil, yatırımcı ile Pakistan millî karayolları otoritesi arasında akdedilmiş taahhüt sözleşmesine dayandırdığını ileri sürmüştür. Pakistan’a göre bu iddiasının açık kanıtı, yatırımcının talep ettiği tazminat miktarıdır. Zira, Pakistan’ın iddiasına göre, yatırımcı, idare ile arasındaki sözleşmeye aykırılığa istinaden dava açmış olsaydı talep edebilecek olduğu tazminat miktarının aynısını, ICSID’de açtığı davada talep etmiştir. Bu dava bakımından, yatırımcının Pakistan ile Türkiye arasında akdedilmiş iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’ne istinaden mi davasını açtığı yahut da yatırımcı ile idare arasında akdedilmiş sözleşmeye istinaden mi açtığı büyük önem taşımaktaydı. Zira, Türkiye ile Pakistan arasında akdedilmiş iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi, yatırımdan çıkan uyuşmazlıklar bakımından ICSID tahkimini yetkili kılmaktadır. Buna mukabil, yatırımcı ile Pakistan millî karayolları otoritesi arasında akdedilmiş olan sözleşme, uyuşmazlık halinde ICSID tahkimini değil, Pakistan’da görülecek tahkimi yetkili kılmaktaydı. Şu halde, yatırımcının, kendisi ile idare arasındaki sözleşmenin ihlâli iddiasına dayanarak ICSID tahkimine başvurması mümkün değildi; yatırımcının ICSID tahkimine başvurabilmesi ancak devletler arasında akdedilmiş Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’nin ihlâline dayanması halinde mümkün olabilirdi. (Belirtelim ki, Pakistan ile Türkiye arasındaki iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi, yatırımcı ile idare arasında akdedilmiş sözleşmelerden çıkan uyuşmazlıkların devletler arasında akdedilmiş Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesinden kaynaklanan ihtilaflar gibi muamele görmesini sağlayan bir ‘‘şemsiye klozu’’ da içermemektedir).

ICSID hakem heyeti ise verdiği kararında öncelikle, yatırımcının iddiaları içinde Türkiye ile Pakistan arasındaki iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesinin tatbik alanı dahiline giren yönlerin bulunduğu sonucuna varmıştır. Bu tespitinden sonra hakem heyeti, yatırımcı davacının hem idare ile arasındaki sözleşmeye hem de devletler arasında akdedilmiş Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesine dayanma imkânının bulunduğu hallerde, devletler arasında akdedilmiş sözleşmede öngörülen uyuşmazlık giderme yolunu seçme hakkının bulunduğu sonucuna varmıştır. ICSID hakem heyetine göre yatırımcının sahip olduğu bu hak, yatırımcının tüm diğer hak ve yükümlülüklerinden bağımsız (self standing right) bir haktır. Yine ICSID hakem heyetine göre, yatırımcının devletler arasında akdedilmiş Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesinin ihlâli iddiasıyla talep ettiği tazminat miktarının, kendisi ile idare arasındaki sözleşmenin ihlâline dayanmış olsaydı talep edebilecek olduğu tazminat miktarı ile aynı olması da, yatırımcının, devletler arasında akdedilmiş Sözleşmede öngörülmüş uyuşmazlık çözüm mekanizmasına başvurmasına engel teşkil etmez.

b- Bayındır İnşaat Davasında En Ziyade Müsaadeyi Mazhar Millet Kaydının Tatbiki Suretiyle ‘‘ dil ve Hakkaniyetli Muamele Standardının’’ İthali

Bayındır İnşaat davasında istinat edilen Türkiye ile Pakistan arasındaki iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi, ‘‘âdil ve hakkaniyetli muamele’’ye sadece dibace kısmında yer vermekte, Sözleşme’nin içinde ayrı bir hüküm altında âdil ve hakkaniyetli muameleyi düzenlememektedir. ICSID hakem heyeti, ‘‘âdil ve hakkaniyetli muamele’’ standardına sadece dibace kısmında yer verilmiş olup, bu standardın Sözleşmenin içinde yer alan ayrı bir hükümle düzenlenmemiş olmasının, âkit devletlerin ‘‘âdil ve hakkaniyetli muamele’’ standardını Sözleşme’ye dahil etmek istememiş olduklarının göstergesi olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir.

Ancak Türkiye ile Pakistan arasındaki bu Sözleşme, ‘‘en ziyade müsaadeyi mazhar millet kaydını’’ da içermektedir. İşte Sözleşme’nin ‘‘en ziyade müsaadeyi mazhar millet kaydını’’ içeren hükmüne istinaden, ICSID hakem heyeti, Pakistan ile ‘‘İsviçre’’ arasında akdedilmiş iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesinde yer alan ‘‘âdil ve hakkaniyetli muamele standardını’’, Türkiye ile Pakistan arasında akdedilmiş sözleşmeye ithal etmiştir.

c-Bayındır İnşaat Davasında Verilen Kararın ‘‘İnşaatın’’ Bir Yatırım Olarak Değerlendirilip Değerlendirilemeyeceği Yönünden Taşıdığı Önem:

Bayındır İnşaat davasında Pakistan, Bayındır İnşaat’a hak edişlerinin 1/3’ünün baştan ödenmiş olması sebebiyle, Bayındır İnşaatın bir değer katkısının bulunmadığını, bu sebeple, ihtilafın bir yatırım ihtilafı olarak değerlendirilemeyeceğini ileri sürmüştür. ICSID hakem heyeti ise, burada söz konusu inşaatın bir ‘‘yatırım’’ olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. ICSID hakem heyeti, Salini davasında öngörülmüş kriterler yönünden de ‘‘inşaat’’ işini değerlendirmiş ve inşaatın ‘‘uzun vadeli’’ bir iş olduğu bu özelliği ile diğer ticarî aktivitelerden ayırıldığı sonucuna varmıştır. Dahası, ICSID hakem heyetine göre, Bayındır İnşaatın know-how, ekipman ve personel getirmiş olması da bunu diğer ticarî aktivitelerden ayırmaktadır. Nihayet hakem heyeti, Bayındır İnşaatın, kendisine önden ödenen hak ediş bedeline eşit bedeli karşılayan Banka Teminat Mektuplarını Pakistan millî karayolları otoritesine vermiş olmasını, bu teminat mektupları için bankaya 11 milyon ABD Dolarını aşan komisyon ücreti ödemiş olmasını, Bayındır İnşaat’ın finansal katkısının bir göstergesi olarak kabul etmiştir.

SABA-FAKES DAVASI: Çifte Vatandaşlık Halinde, Vatandaşlıklardan Hangisi ile Daha Sıkı İlişki İçinde Olunduğunun Araştırılmasına Gerek Olmadığı Yönündeki Karar

Uzan Şirketler Grubunun ihtilafları sebebiyle Türkiye aleyhine açılmış ICSID davalardan biri olan Saba Fakes davasının ICSID içtihadı bakımından önemli noktalarından biri, Saba Fakes davasını gören hakem heyetinin çifte vatandaşlık hakkında vermiş olduğu kararıdır.

Telsim’in hissedarı olduğu iddiası ile ICSID nezdinde Türkiye aleyhine dava açan Saba Fakes, hem Hollanda vatandaşı hem de Ürdün vatandaşıdır. Saba Fakes, Türkiye aleyhine ICSID nezdinde dava açabilmek için Türkiye ile Hollanda arasında akdedilmiş iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’ne dayanmıştır. Bu davada Türkiye, Saba Fakes’in Hollanda ile değil, Ürdün ile sıkı ilişki içinde olması sebebiyle, Ürdün vatandaşlığının esas alınması gerektiğini, bu nedenle de, Saba Fakes’in Türkiye aleyhine dava açmak için ‘‘Hollanda’’ ile akdedilmiş iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’ne dayanamayacağını ileri sürmüştür.

Saba Fakes davasını gören ICSID hakem heyeti, Aaron BROCHES’e de atıfta bulunarak, ICSID Konvansiyon’unun 25(2)(a) maddesinde yer alan vatandaşlığa ilişkin şartın, biri pozitif diğeri de negatif olmak üzere iki yönü olduğunu belirtmiştir. Şöyle ki, yatırımcı, ev sahibi devletin vatandaşı olmamalıdır; bu şart ICSID Konvansiyonu’nun 25 (2) (a) maddesinde yer alan vatandaşlık şartının negatif yönüdür. Diğer yandan, yatırımcı, ICSID Konvansiyonu’na taraf olan bir ülkenin vatandaşlığına sahip olmaldır; bu şart da, ICSID Konvasinyonu’nun 25 (2) (a) maddesinde yer alan vatandaşlık şartının pozitif yönüdür. Saba Fakes davasını gören hakem heyeti, ICSID Konvasniyonu’nun çifte vatandaşlara ilişkin getirdiği ‘‘yegâne sınırlamanın’’, çifte vatandaşlıklardan birinin ev sahibi devlet vatandaşlığı olması haline ilişkin sınırlama olduğunu belirtmiştir. Yatırımcının sahip olduğu çifte vatandaşlıklardan birinin ev sahibi devletin vatandaşlığı olması halinde bu durum, yatırımcının ICSID nezdinde ev sahibi devlete karşı dava açmasına mutlak bir engel teşkil eder. Böyle bir durumda, yatırımcının sahip olduğu vatandaşlıklardan hangisi ile daha sıkı ilişki içinde olduğuna dahi bakılmamalıdır. Yatırımcının sahip olduğu vatandaşlıklardan birinin ev sahibi devletin vatandaşlığı olması halinde, yatırımcının ‘‘ev sahibi devlete karşı ICSID nezdinde dava açması, ev sahibi devletin buna izin vermesi halinde dahi olanaksızdır’’.

Saba Fakes davasını gören ICSID hakem heyetine göre, ICSID Konvansiyonu çifte vatandaşlık halinde, ilgilinin bu vatandaşlıklardan hangisi ile daha sıkı ilişki içinde bulunduğunun araştırılmasını öngörmemektedir. Ayrıca ICSID hakem heyetine göre, Türkiye ile Hollanda arasında akdedilmiş iki taraflı Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi de yatırımcının çifte vatandaşlığa sahip olması halinde bu vatandaşlıklarından hangisi ile daha sıkı ilişki içinde bulunduğunun araştırılıp buna göre ilgili yatırımcı hakkında Sözleşme’nin uygulama alanı bulunup bulmayacağının tespit edilmesini öngörmemektedir.

Neticede, Saba Fakes davasını gören hakem heyeti, Saba Fakes’in sahip olduğu vatandaşlıklardan hangisi ile daha sıkı ilişki içinde bulunduğunun araştırılmasının gerek ICSID Konvasniyonu’na gerekse de Türkiye ile Hollanda arasındaki Yatırım Teşvik ve Koruma Sözleşmesi’ne aykırı olacağı sonucuna vararak, Saba Fakes’in sahip olduğu vatandaşlıklarından herhangi birine istinaden, ICSID’de dava açmasının mümkün olduğu yolunda karar vermiştir.

Rumeli Telekom ve Telsim Telekomunikasyon Hizmetleri v. Kazakistan Davası: TMSF Tarafından El Konulmuş Olması, Yatırımcının ICSID’de Dava Açmasına Engel midir?

Yine yabancı doktrinde atıf verilen kararlardan birini de, Rumeli Telekom ile Telsim’in Kazakistan aleyhine açtığı dava hakkında, ICSID hakem heyetinin verdiği karar teşkil etmektedir. Bu davada Kazakistan, Rumeli Telekom ve Telsim’e, Tasarruf Mevduat Sigorta Fonu (TMSF) tarafından el konulmuş olduğu için, bu şirketlerin esas sahibinin Türkiye olduğunu, bu nedenle, ihtilafın gerçek tarafının Türkiye olduğunu, bu durumda davacıların ICSID nezdinde dava açamayacaklarını ileri sürmüştür. ICSID hakem heyeti ise, Kazakistan’ın bu iddiasını yerinde bulmamıştır. ICSID hakem heyeti, her ne kadar Rumeli Telekom ve Telsim TMSF tarafından yönetiliyor olsa da, her iki şirketin hisselerinin Türkiye’ye ait olmadığı, bu şirketlerin Türk hukukuna göre şirket tüzel kişiliğine sahip olduklarını, Türkiye’nin sadece bu dava sonucunda yatırımcının lehine karar verilmesi halinde, yatırımcı lehine hükmedilen tazminatın kendisine ödenmesini talep hakkına sahip olacağı, bu tazminat bedeli ile de davacı yatırımcının alacaklılarına ödeme yapılacağı, tüm bu sebeplerle davacıların, ICSID’de dava açma haklarının devam ettiğine karar vermiştir.

‘‘Europe Cement’’, ‘‘Cementownia Nowa Huta’’, ‘‘Saba Fakes’’ ve ‘‘Libananco’’ Davaları: Dava Masrafları Hakkında Verilen Kararlar:

Gerek ICSID Konvansiyonu’nun 61(2) maddesi gerekse de ICSID Tahkim Kurallarının 28. maddesi uyarınca, ICSID hakem heyetleri, dava masraflarını uygun gördükleri oranlarda taraflar arasında paylaştırabilir veya davayı kaybeden tarafı dava masraflarının bütününden sorumlu tutabilirler. Genellikle ICSID hakem heyetleri tarafların iddia ve savunmalarının makul olup olmadığına ve tarafların yargılamayı asgari ölçüde masraf doğuracak biçimde yürütme konusunda işbirliği gösterip göstermediklerine bakarak, dava masraflarını taraflar arasında belirli oranlarda paylaştırır. Buna mukabil, ICSID hakem heyetleri, davayı kaybeden tarafın sahteciliği, kötü niyeti veya davayı kötüye kullanma eğiliminin olduğu sonucuna varmaları halinde, dava masraflarının %100’ünü davayı kaybeden tarafa yüklerler.

Europe Cement, Cementownia ‘‘Nowa Huta’’ , Saba Fakes ve Libananco davalarında, ICSID hakem heyetleri dava masraflarını davacılar ile Türkiye arasında belirli oranlarda paylaştırmamış, masrafların tümünü davacılara yüklemiştir. Böylelikle bu davalarda Türkiye herhangi bir dava masrafı ödememiştir.

SONUÇ

Türkiye’nin 10 yıl içindeki ICSID tecrübesini birkaç cümle ile değerlendirecek olduğumuzda, en başta şunu belirtmek isteriz ki, Türkiye’nin gerek davalı konumunda olması sebebiyle gerekse de Türk şirketlerinin davacı konumunda olması sebebiyle muhatap olduğu ICSID davaları, ICSID içtihadının gelişimine katkı sağlamış olan, çözümü zor hukukî sorunların ele alınmış olduğu davalardır. Bunun da ötesinde, Türkiye’nin ICSID tecrübesi, gerek Türkiye’nin davalı konumunda olduğu davalar bakımından, gerekse de Türk şirketlerinin davacı konumunda oldukları davalar bakımından başarılı bir tecrübe olmuştur. Meselâ, 2008 yılında yatırım ihtilafları alanında verilmiş kararlar içinde tazminat miktarının yüksekliğine göre, ikinci en yüksek tazminata hükmedilmiş dava, Rumeli Telekom ile Telsim’in Kazakistan aleyhine açmış oldukları davadır. Bu davada, 125 milyon ABD Doları tazminata hükmedilmiştir. Türkiye’nin davalı konumunda olduğu davalar bakımındansa, Saba Fakes davasında verilen kararın ardından kaleme alınmış yabancı bir makalede yer alan: ‘‘ Bu dava (Saba Fakes davası), Türkiye’nin ICSID zaferler zincirinin son halkasını oluşturmaktadır’’ sözleri, Türkiye’nin ICSID davalarında gösterdiği başarıyı kanaatimizce en açık şekilde ifade etmektedir.

*Bu tebliğ, 24 Mayıs 2012 tarihinde gerçekleştirilen Uluslararası Tahkim Kongresi’nin 1. oturumunda sunulmuştur.