Yavuz Erdoğan: Unutulma Hakkı, Anayasa’ya da Girmeli

Bilişim hukuku üzerine çalışmalar yapan, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Öğretim Üyesi Avukat Yavuz Erdoğan’a hukuk yolculuğunun askeri mahkeme hakimliğinden bilişim hukuku alanına nasıl uzandığını ve niçin özellikle bilişim hukuku üzerine eğildiğini  sorduk:

Bilişim hukuku alanını seçmemin sebebi aslında kişisel hobi ve merakla ilgiliydi. 2008 yılında doktora eğitimime başladıktan sonra tez konusu araştırma yapmaya başladım. O dönemde askeri mahkeme hâkimiydim. Emekli hâkim yarbayım. Askeri mahkeme hâkimi olduğum için ceza hukuku ağırlıklı çalışmayı istiyordum. Önümdeki seçenekler Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu olacaktı. Maddi ceza hukukundan ceza hukuku özel hükümlerden bir konu seçmeyi düşündüm. Çünkü zaten yüksek lisans konum ceza genelle ilgiliydi. Suçları incelerken bilişim suçları bölümüne geldiğimde bilgisayara olan merakımdan özellikle bilgisayar oyunlarına karşı ilgimden dolayı bunu bir de hukuki boyutuyla ayrıntılı inceleme fırsatı olur düşüncesiyle bilişim suçlarından 244. maddeyi inceleme konusu olarak belirledim. Sonrasında hocam uygun gördü. Bu konuda tez çalışmasını da yaptık. Bilişim hukukunu seçmem tamamen kişisel olarak bilgisayara olan merakımdan kaynaklanıyor.

Hayat, bilişim üzerine kurulu

Bu kadar önem kazanacağını bilmeden bilişim hukukuna yöneldiğini ve bu tercihiyle çok isabetli bir karar verdiğini belirten Av. Erdoğan, her hukukçunun bilişim hukuku alanına mutlaka yönelmesi gerektiğini ifade etti.

Bir defa bir derya. İnanılmaz bir kapsamı var ve zevkli. Çünkü hayat bunun üzerine kurulu. Hayat kaçınılmaz olarak bilişim hukukunun üstüne oturacak. O yüzden siz de bir hukukçu olmak istiyorsanız bilişim hukukunu iyi bilmeniz gerekiyor. İnternet ve bilişim hukuku alanında uzmanlaştığınızda emin olun dünyanın her yerinden müvekkil potansiyeliniz olacak. Akademik çalışma yapıyorsanız dünyanın her yerinde akademik çalışma yapabilecek hale geleceksiniz. Öbür türlü bulunduğunuz şehirde hapsolup kalan bir avukat olabilirsiniz. O yüzden siz de bilişim hukuku alanında kendinizi geliştirmelisiniz.

150 bin avukatın 140 binden fazlası bilişim hukukuyla ilgili neredeyse hiçbir şey bilmiyor

Avukatların büyük çoğunluğunun bilişim hukukuyla ilgili neredeyse hiçbir şey bilmediğini söyleyen Doç. Dr. Yavuz Erdoğan, son dönemde büyük önem kazanan kişisel verilerin korunması, e-spor ve e-ticaret konuları üzerinde uzmanlaşmanın önemine işaret etti.

Bilişim hukuku dediğimiz kocaman bir daire düşünelim. Bunun içerisinde bir sürü alt alan var. İşte bu kişisel verilerin korunman çok çok önem taşıyor. Ama olay bununla sınırlı değil. E-sporlar var artık. E-ticaret hayatımızı kuşattı. Artık her şeyimizi internetten alır olduk. Dolayısıyla yaşam alanınız ilerleyen dönemde tamamen bilişim ortamına oturacak. Sizler mutlaka bilişim hukuku bilmelisiniz. Bilmelisiniz ki kendinizi geliştirebilesiniz. Spor bile artık bilişim alanında yapılabiliyor. Oyunlar pek çok yerde spor olarak görülüyor. Milyonlarca hatta milyarlarca doların döndüğü bir sermeyeden bahsediyoruz. Ticaretten, kişisel verilerden, özel hayatın gizliliğinden bahsediyoruz. Böyle olunca gerçek hayatta yaşadığımız her şeyin bir de sanal karşılığı olacak. Sanal karşılıkla karşılaştığımızda buna hazırlıklı olmamız lazım. Biz şu anda bu çağa yeni giriyoruz. 

Şu anda 150 bine yakın avukat var. Bu 150 bin avukatın 140 binden fazlası bilişim hukukuyla ilgili neredeyse hiçbir şey bilmiyor. Mutlaka bilişim hukukunu öğrenmelisiniz. Bu konuda uzmanlaşmalısınız. Benim yaşlarıma geldiğinizde bilişim hukuku da yetmeyecek. O zaman alt alanlara yönelmeniz gerekecek. Kişisel verilerde mi uzmansınız? E-ticarette mi uzmansınız? E-sigortalar, e-vergiler gelişecek. Vergi hukukunun e-vergisini mi biliyorsunuz? Birçok alt alanlar gelişecek. O alt alanlarda da uzmanlaşmanız lazım. Bilişim hukuku uzmanı diye bir laf çıkardık. Bu yetmeyecek. Biz herhangi bir kimseye hukuk uzmanı diyor muyuz? Demiyoruz. Çünkü hukuk bir derya. Bilişim hukuku da derya olacak. O yüzden bizim yapmamız gereken şey öncelikle bilişim hukukunu sonrasında da alt bir alan seçip o alan üzerinden çalışmak olacak.

Unutulma hakkı, temel insan haklarından biri kabul edilmeli

İşlenen suçlar adli sicil kaydında bile bir süre sonra silinirken İnternette ve arama motorlarında suça dair geçmişe dönük haberler silinmiyor. Türkiye’de birçok internet kullanıcısı unutulma hakkının varlığından ya haberdar değil ya da bu hakkını nasıl kullanacağını bilmiyor. Ülkemizde unutulma hakkı tam anlamıyla yasal bir zemine nasıl oturtulur ve uygulanabilir? Birçok insanın hâlâ haberdar olmadığı unutulma hakkının en temel  insan haklarından biri haline geleceğinin altını çizen Erdoğan, çoktandır Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında yer alan unutulma hakkının artık Anayasamızda da  yer alması gerektiğini belirtti.

Okuma önerisi:  Onur Ödülü 2017 Prof. Dr. Turhan Esener'in!

Unutulma hakkı dediğimiz şey aslında bizim en temel insan haklarımızdan biri haline gelecek. İlerleyen dönemde mutlak surette Anayasa’ya da girmesi gereken haklardan birisi olacak. Yaşam hakkı gibi bir şey düşünün. Aynı onun gibi önemli olacak. Siz birisi hakkında internette iftira, yalan ya çarpıtıcı bir şey yüklediğinizde o artık şu anki sistemde sonsuza kadar orada kalıyor. Gençliğinizde yaptığınız bir hata hatta hata bile değil biri size iftira attı, bu yazı yıllarca hatta yüzyıllarca orada durabilir. Kimse silmediği için orada duruyor. Buna engel olmak için unutulma hakkı diye bir şey çıksın ki artık çıktı. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın kararları da var. Bizim bunları yasalarımıza ve Anayasamıza koyup temel insan haklarından birisi olarak kabul etmemiz gerekiyor. 

Unutulma hakkı, mutlaka yasal çerçeveye alınmalı

Peki, unutulma hakkıyla kastedilen tam olarak nedir? Av Erdoğan sadece unutulma hakkının tanımını yapmadı, niçin gerekli olduğunu da anlattı. unutulma hakkı derken düşünce özgürlüğünün zarar görmemesi gerektiğini de vurguladı.

Unutulma hakkı dediğimizde dijital ortama yüklenen verinin, bilginin belirli bir süre sonra erişilemez hale getirilmesidir diyebiliriz. Mesela siz 20 yaşında bir kavgaya karıştınız. Gazetelere haber oldu ve internete düştü. Siz 45 yaşına geldiğinizde bir işe müracaat ettiğinizde patron internetten adınızı – soyadınızı girdiğinde sizin gençliğinizde yaptığınız kavgayı görebiliyor. İşte bunu erişilmez hale getirmemiz gerekiyor. Erişilmez hale getirmeye unutulma hakkı diyoruz. Bu kişilerin kendini geliştirmeleri için gerekli. Geçmişte yaptığımız hataların ömür boyu takip etmemesi için gerekli. Unutmayın suç işleyen kişilerin kesin hükmüne mahkum olduklarında adli sicil kaydına kayıt yapıyoruz. Ama buna rağmen belirli şartlarla adli sicil kaydını önce arşive, sonrasında arşivden de silerek tarihe gömüyoruz. Ama unutulma hakkı kapsamında baktığımızda internete düşen hiçbir şeyi yok edemiyoruz. Bu nedenle unutulma hakkı var. Sizin geçmişte yaptığınız hatalar gelecekte hayatınızı geliştirmenize, yeni bir işe girmenize, yeni şeyler yapmanıza engel olabilir. Kendinizi geliştirmenize engel olabilir. Bu nedenle mutlak suretle unutulma hakkının yasal çerçeveye ve Anayasa’ya alınması lazım diyoruz. Bunun dışında özel hayatın gizliliği açısından gerekli. Gençliğinizde sevgilinizle olan bir fotoğrafınızı bundan 30-40 sene sonra hâlâ birileri tarafından görülebilir olmasında bir menfaat yoktur. Bunun mutlak suretle engellenmesi lazım. 

Ama şuna da dikkat etmemiz gerekiyor. Unutulma hakkı diyerek bugün yüklediğiniz bir verinin 5 sene sonra silinsin demekte olmaz. Niçin? Çünkü bu bir ifade hürriyetidir. İnternet alanı ifade özgürlüğünün en temel alanıdır. Unutulma hakkına ilişkin getireceğiniz süre, sınırlama kıstasları, ifade özgürlüklerini etkileyebilir. Unutulma hakkını yasal çerçeveye veya Anayasa’ya taşırken mutlak surette düşünce özgürlüğüne zarar vermeyecek hem teknik hem hukuki alt yapıyı oluşturarak koymamız lazım. 

Unutulma hakkında toplumsal menfaate dikkat edilmeli

Unutulma hakkının, menfaat çatışmasını da beraberinde getirebileceğinin hatırlatan Erdoğan, bu konuda yazılımcısından bilişim hukukçusuna pek çok kişiye görev düştüğünü ve toplumsal menfaatin mutlaka gözetilmesi gerektiğini söyledi.

Cumhurbaşkanıyla benim bir fotoğrafım var diyelim. Birlikte fotoğrafımızı paylaştım. Paylaştıktan sonraki 10 sene sonra fotoğrafım internette görülüyor. Bu arada da diyelim ki ben bir suç işledim. Acayip yolsuzluklar yaptım. Şimdi Cumhurbaşkanı benimle olan fotoğrafın hâlâ orada durmasını ister mi? Suça karışmış, suçlu bir kişilikle bir arada olmayı ister mi? İstemez. Belli bir süre geçtiğinde o fotoğrafın kaldırılmasını isteyecektir. Ama benim açımdan baktığınızda Cumhurbaşkanı’yla bir fotoğrafımın olması prestij kaynağı. Diyelim ki yolsuzluk vs suçlu kişiliği bıraktım. Gayet namuslu yaşıyorum. Cumhurbaşkanı’yla fotoğrafım aslında bana bir referans değil mi? Cumhurbaşkanı’nın menfaatiyle benim menfaatim çatıştı. O zaman unutulma hakkını koyarken internette bulunan veri, bilgi artık kaç kişiyi ilgilendiriyor, bunun özel hayatla, ticari hayatla nasıl bir bağlantısı var, bu verinin silinmesi nasıl sonuçlar doğuracak? Bilgisayar mühendisleri ve hukukçuların bir araya gelerek çözüm yollarının üretilmesi lazım. 

Unutulma hakkı konusunda Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın kararları var. Google onları dikkate alarak ne yaptı?  Unutulma hakkı kapsamında müracaat etmek isteyenler için matbu bir evrak hazırladı. Siz oradan kendinizle ilgili olan haberlerin erişilmez kılınması için Google’a yazabiliyorsunuz. Google da uygun görürse sizinle ilgili o haberi artık arama yapıldığında bulunmaz hale getiriyor. Ama burada da şöyle bir sorun var. Bunu asla unutmamamız lazım. İnternette bastığınız her tuş sonsuza kadar kalıyor. Dolayısıyla siz erişilemez kılınsa bile arama motorlarında çıkmasa bile o hala internet ortamında bir yerlerde kayıtlı. Birileri bir yerlerden erişebilir. 

Burada çok ciddi bir denge kurulması gerekiyor. Toplumun, kamuoyunun menfaatleri çok önemli. Örneklerle gidecek olursak halk arasında ‘Tosuncuk’ olarak bilinen bir adam vardı. İnsanları inanılmaz bir şekilde dolandırıp gitti. Bununla ilgili haberleri 2 yıl sonra kaldırırsanız, erişilmez kılarsanız üçüncü yıl gelip tekrar aynı oyunu çevirebilir. Toplumsal menfaat o haberlerin erişilebilir olmasındadır.Bu erişilebilirlikle hem o kişinin menfaatleri hem toplumun menfaatleri, bu arada paylaşılan şeyler siyasi içeriklerse düşünce özgürlükleri gibi unsurların hep denge içerisinde ölçülmesi gerekiyor.

Unutulma hakkının mevzuatta olmadığını hatırlatan Av. Erdoğan, bu hakkını kullanmak isteyenlere 5651 sayılı kanun kapsamında erişim engelletme veya içerik çıkartma yollarını işaret etti:

Okuma önerisi:  Aysu Melis Bağlan: Sporda Şiddet Yasası’nda Paydaşlar Aynı Masada Olmalı

Bununla ilgili doğrudan düzenlenmiş bir mevzuatımız yok ancak yargı kararları var. 5651 Sayılı Kanun kapsamında ilgili maddelerden yola çıkarak erişimi engelletebilirsiniz. Google aramalarında çıksa bile Türkiye’de erişilemez hale gelebilir. Artık içerik çıkarma imkanı da geldi. Siz bunu kullanarak içeriği çıkarttırabilirsiniz. Unutulma hakkını bu şekilde dolaylı yoldan kullanma imkanınız da var. 

Bilişim suçlarıyla mücadelede uluslararası yardımlaşma çok önemli

Dijitalde, siber dünyada yaşanan baş döndürücü hız karşısında İnternet kullanıcılarının haklarını bilmesi konusunda Bilişim hukuku alanıyla ilgilenenlere ne gibi sorumluluklar düşüyor?

Şunu hem biz bileceğiz hem de etrafımızdakilere öğreteceğiz. İnternette, bilgisayar ortamında yaptığınız her şey birileri o verilerin depolandığı alanı yok etmediği sürece sonsuza kadar kalacaktır. Dolayısıyla siz birine hakaret ederken, birini tehdit ederken, fotoğraflarınızı paylaşırken bunu asla unutmamanız lazım. İnternet sizin zannettiğiniz gibi sallayabileceğiniz bir alan değil. Pekala bu verilere bir şekilde erişilebilir. Erişildiğinde de sizin aleyhinize kullanılabilir. Bu sebeple dikkatli olmamız lazım. 

Bunun yanı sıra çevremize mutlak suretle şifrelendirme mekanizmalarını kullanmalarını ve şifrelerin tahmin edilemez ve zor olmalarını öğretmeliyiz. 

Bilişim suçları ne kadar hızlı ilerlerse ilerlesin devletler biraz geriden gelseler de suçlarla bir şekilde mücadele edebiliyoruz. Uluslararası yardımlaşma mekanizması tam olarak devreye girebilse delillere kolaylıkla dünyanın her yerinden erişilebilir hale geldiğinde bu suçları işleyenler de kolaylıkla tespit edilebilecek.

Sosyal ağ sağlayıcıları artık muhatabımız

Erdoğan’a kamuoyunda internet kanunu ya da yeni sosyal medya yasası olarak adlandırılan 5651 sayılı internet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlar  yoluyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi hakkında kanunun hukuki açıdan önemli noktalarını sorduk?

Sosyal Medya Kanunu dediniz. Çünkü sosyal medyaya ilişkin tanımlar eklendi. Bu yönüyle çok önem kazandı. Yapılan değişiklikle “sosyal ağ sağlayıcısı” denen bir kavram getirildi. Sosyal medya dediğimiz hizmetleri veren şirketlere bir tanım yapıldı. 5651 Sayılı Kanunu’nun 2. maddesinde bir tanım yapıldı. Bu tanım kapsamında sosyal ağ sağlayıcılarına görevler ve bu görevleri yapmaması halinde çok ciddi cezalandırılması öngörüldü. 

Güzel yanı şu: Yeni değişikliklerle sosyal medya şirketlerine bir milyondan fazla kullanıcısı varsa Türkiye’de bir temsilci bulundurması istendi. Eskiden biz mahkeme veya savcılık olarak Amerika’ya yazdığımızda herhangi bir sonuç alamıyorduk. “Bu düşünce özgürlüğü kapsamındadır” diyordu veya hiç cevap vermeyebiliyordu. Facebook’u düşünün. Koskoca Türkiye Cumhuriyeti’nin mahkemesini dikkate almayabiliyordu. Türkiye’de bir temsilci olduğunda istenen bilgileri vermediğinde yaptırım uygularım dediğinizde suçun mağdurları açısından baktığınızda aslında güzel bir şey yapıldı. Delillerin toplanabilmesi açısından bir muhatap zorunlu kılındı. Bu muhatap gereğini yapmadığında da kademeli bir yaptırım sistemi öngörüldü. Suçun mağduruysanız güzel bir şey.

İnternet, özgürlükler alanıdır

Söz konusu değişikliğin bir de aması var. Av. Erdoğan’a göre yeni düzenleme düşünce özgürlüğüne darbe getirebileceği gibi internette anonim kalma hakkına da zarar verebilir. 

Okuma önerisi:  Bahri Öztürk: İdam cezasının insan hakları için gelmemesi daha hayırlı

Türkiye gibi ülkelerde uç siyasi düşüncelerde olanlar veya kendi düşüncesini açıklamaktan korkan insanlar sahte isimlerle hesaplar açıp düşüncelerini yazabiliyorlar. Daha cesurca ifade edebiliyorlar. Sosyal ağ sağlayıcılarına bu kişileri deşifre etme yükümlülüğü yüklediğiniz zaman bu düşünce özgürlüğüne darbe oluşturur. Çünkü insanlar kendilerini gizleyerek dahi uç fikirlerini açıklayamayacaklar. Bu, düşünce özgürlüğünü zedeleyecek bir unsur. Bir yönüyle ifade özgürlüğüne zarar verebilir. Bu riskimiz var. Suçun mağdurları açısından baktığımızda delillere ulaşıp mağduriyetin giderilmesinde bir fayda var. Bu denge sizin hukuk anlayışınıza, siyasi düşüncenize göre farklı ağırlıklarda yorumlanabilir. İstediğiniz düşünceyi benimseyebilirsiniz. Hiç sorun değil. Ama hiçbir mağduru sahipsiz bırakmamamız gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin düşünce özgürlüğü için belirlediği sınırlamalara uygun olmak kaydıyla hiçbir düşünceyi de zedelemememiz lazım. Bu noktada da dengeyi sağlamamız lazım. Sağlayabilecek miyiz?  Bunu ilerleyen dönemde mahkemenin ve idarenin uygulamalarını görerek değerlendireceğiz.

Yaptırım sistemi çok ağır. Önce 10 milyon, sonrasında 30 milyon lira para cezası. Daha sonra reklam yasağı, bant genişliğinin daraltılması, bu aralığın son aşamada yüzde 90 oranında daraltılması gibi yaptırımlar var. Sosyal ağ sağlayıcısı eğer ülkemizde temsilci bulundurmazsa veya temsilci istediğimiz sorulara cevap vermezse bu yaptırımları uygulandığında sosyal medya şirketlerinden aldığınız hizmet azalacak. Dolayısıyla artık hiç kimse o sosyal ağları kullanmayacaktır. Kullanamayacaktır. Kullanamaz hale geldiğinizde düşünce özgürlüğünüz zedelenecektir. Canınızın istediği gibi paylaşım yapamayacaksınız. İnternet alanı özgürlükler alanıdır. Hiçbir kimsenin egemenliği ve hakimiyetinde değildir. Bant aralığını daraltmayla kullanım kapasitesini azalttığınızda insanlar bu hizmetler geri durmaya başlayacak. Bu da internetin özgürlükçü teknik yapısına darbe olacaktır. Bu yönüyle sıkıntı. 

Ama burada başka sıkıntılar da var. Bizim burada hakaret olarak gördüğümüz pek çok şey Amerika’da hakaret olarak görülmüyor. Zaten Amerika’nın pek çok eyaletinde hakaret diye bir suç dahi yok. Üzüldüysen, onurun zedelendiyse tazminat davası açıyorsunuz. Ceza hukuku bununla ilgilenmiyor. Bizim hakaret olarak gördüğümüz pek çok şeyi Amerika düşünce özgürlüğü kapsamında görüyor. Öyle olunca bizim temsilciler vasıtasıyla yapacağımız dayatmalar şirketlerin ülkemiz açısından düşünce özgürlüğünü daha dar yorumlamalarıyla sonuçlanabilir. Bu daha daha dar yorumlamalar ifade özgürlüğünü uzun vadede anlamsızlaştıracaktır.  

Verilerin Türkiye’de bulundurulması zorunluluğu getirildi. Bu ne demektir? Kayıtların tutulduğu bu verileri fiziken mi bulunduracağız? Yoksa bulut sisteminin alt yapısını mı Türkiye’de uygulayacağız? Kanunda bununla ilgili açıklık yok. İnternetin küresel yapısını dikkate aldığımızda kanunu bu şekilde de eleştirebiliriz.

İçerik çıkartma, düşünce özgürlüğünü zedelememeli

İlgili değişiklikle getirilen İçerik çıkartma özelliğinin, söz konusu kanunun en güzel tarafı olduğunu belirten Erdoğan, bu hakkın kullanımında yine düşünce özgürlüğünün ihlal edilebileceği riskine dikkat çekti.

Kanundaki değişikliğin bana göre en güzel tarafı içerik çıkarma diye bir kurum getirildi. Eskiden erişim engelleme vardı. Şimdi içerik çıkartma diye bir kurum da getirildi. Örneğin beş sayfalık yazıda iki paragrafın çıkarılması gündeme gelebilecek. Bu içerikten çıkarma yeni bir şey. Tabi burada içeriğin ne olduğu da çok önemli. İçerikten çıkarılan kısım düşünce özgürlüğüyle ilgiliyse yine bizim düşünce özgürlüğümüz zedelenmiş oluyor.